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El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje: Reflexiones sobre el contrato de arbitraje – realidad Eduardo Silva Romero* 1. Quienes elaboran las normas jurídicas deben, en términos generales, mantener un equilibrio (bastante frágil) entre los valores de la flexibilidad (y, por ende, adaptabilidad) del Derecho a situaciones futuras y la previsibilidad del mismo; esto es, lo que se conoce como el, para muchos, sacrosanto principio de la 2. Dicha tensión se encuentra particularmente presente en el dominio del arbitraje. Cualquier manual sobre la materia sostendrá, por una parte, que el arbitraje es un proceso flexible (en todo caso, mucho más flexible que el rígido proceso judicial) y que, por lo mismo, detiene la innegable virtud de poder adaptarse a las particularidades de la desavenencia concreta y única que dos o más partes quieran someter a su imperio. Aquel manual también señalará, sin embargo, que ciertas formas son importantes y, entre ellas, especialmente aquellas que buscan garantizar el (también) sacrosanto principio del debido proceso.
3. Las discusiones sobre el convenio arbitral no son la excepción. Es de sobra conocido que, sobre el particular, se ha discutido si el convenio arbitral debe o no constar por escrito y si, adicionalmente, éste debe ser firmado por todos aquellos que pretendan o contra los que se pretenda invocarlo. La tensión entre la flexibilidad (llamada, en materia contractual, consensualismo) y la seguridad jurídica gobierna, en nuestra opinión, dichas discusiones. Algunos, en efecto, promueven la ausencia total de formas en lo relativo a la celebración de un convenio arbitral (consensualistas) adoptando lo que proponemos llamar la teoría del "contrato de arbitraje – realidad" mientras que otros (formalistas) requieren que todo convenio arbitral sea suscrito por sus partes y conste por escrito.
4. El terreno de predilección de este debate en materia arbitral se encuentra, más específicamente, en la discusión relativa a la extensión de los efectos del convenio arbitral a partes que no lo han suscrito. Dicha discusión se halla en un estado de evolución avanzado en el Derecho peruano. La Ley Peruana de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1071 de 27 de junio de 20081 ("LAP") regula expresamente en su Artículo 14 lo relativo a la extensión de * Socio del Estudio Dechert LLP en París, Francia. Profesor de Derecho Internacional en la Universidad del Rosario en Bogotá, de Arbitraje Internacional en la Universidad de Paris-Dauphine y catedrático de Arbitraje Comercial Internacional y Derecho de Contratos Internacionales en Sciences Po París.
El autor agradece el apoyo de Lindalee Schayman Pino en la preparación del presente artículo.
1 El Decreto Legislativo N° 1071 entró en vigencia el 1 de septiembre de 2008.
LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 53 EduARdO SILvA ROMERO los efectos del convenio arbitral a personas no signatarias, entendidas como tales quienes no sean parte formal del convenio arbitral o del contrato que lo contiene o que no hayan sido mencionadas como parte en ellos. Dicha norma, en efecto, prevé lo siguiente: "El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio está relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos".
5. Resulta novedosa esta solución adoptada por el legislador peruano – ninguna otra ley o cuerpo normativo recoge una norma como la indicada2 – que (i) permite la extensión de los efectos del convenio arbitral a no signatarios, sean éstos personas naturales, compañías o Estados3, (ii) adopta, en nuestra opinión, la teoría del "contrato de arbitraje – realidad" y (iii) concretiza, en últimas, la premisa filosófica según la cual el arbitraje debe ser el mecanismo natural de resolución de litigios de índole mercantil. 6. Es también menester recordar que el Artículo 14 reafirma la naturaleza contractual del convenio arbitral en la medida en que claramente condiciona la extensión de éste a personas no signatarias (i) al consentimiento a someterse al arbitraje y (ii) al principio de la buena fe contractual, a la luz del cual se deben interpretar los dos supuestos de hecho previstos en el Artículo 14 (participación activa y de manera determinante de las personas no signatarias o la pretensión de éstas de derivar derechos o beneficios conforme a los términos del contrato) (1).
7. En este sentido, la posible extensión del convenio arbitral a personas no signatarias debe, en nuestro juicio, ser entendida como una mera aplicación de lo dispuesto en materia de obligaciones y contratos en el Código Civil peruano4, conforme al cual, en efecto, los contratos solo obligan y producen efectos entre las partes que han prestado su consentimiento.
8. La voluntad de las partes de someterse al arbitraje fue, precisamente, la base sobre la cual la Corte Suprema de Justicia peruana afirmó que "el convenio arbitral solo surte efectos entre aquellos que lo celebran"5, de conformidad con el Artículo 9 de la ahora abrogada Ley General del Arbitraje6.
2 Ninguna de las leyes de arbitraje promulgadas por otros países entre 2003 y 2008, basadas en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional CNUDMI, conocida como Ley Modelo UNCITRAL, contiene un dispositivo semejante.
3 Para mayor información sobre quienes han sido considerados como no signatarios por la jurisprudencia, ver la clasificación que Bernard Hanotiau realiza según la posición de demandantes o demandados: Hanotiau, Bernard, Complex Arbitrations – Multiparty, Multicontract, Multi-issue and Class Actions, Kluwer Law International, 2005, párr. 114, págs. 54-55.
4 Artículo 1363 del Código Civil peruano de 1984.
5 Caso citado por Santistevan de Noriega, Jorge, "Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias: Expresión de la inevitabilidad del arbitraje", Revista Peruana de Arbitraje N° 8, Lima, 2009, nota 7, pág. 19: "Cas. N° 2435-97, de 06 de noviembre de 1998, interpuesta por Fletamar Agencia Marítima Sociedad Anónima contra la resolución judicial que declara fundada la excepción arbitral deducida por Transmarsa y Transmares. Ver Asociación no hay Derecho. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, Lima: Ediciones legales, setiembre 2000, T. III, pp. 213 y 214".
6 Artículo 9 de la Ley General de Arbitraje peruana N° 26572: "El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes 54 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 EL ARTícuLO 14 dE LA NuEvA LEy PERuANA dE ARBITRAjE 9. Ahora bien: ¿en qué circunstancias la participación de un no signatario equivale al consentimiento y hace posible, conforme al Artículo 14 de la LAP, extenderle a éste el convenio arbitral? 10. Al parecer, esta pregunta no ha sido resuelta todavía por tribunales arbitrales o jueces en la República del Perú. Esto no debe ser obstáculo para interpretar el Artículo 14, dado que la extensión de los efectos jurídicos a partes no signatarias del convenio arbitral ha sido ampliamente discutida por los tribunales arbitrales de la Cámara de Comercio Internacional ("CCI") y por las cortes estatales francesas y americanas. 11. A nuestro parecer, la jurisprudencia arbitral y extranjera fue la que sirvió de inspiración al legislador peruano para redactar el Artículo 14 de la LAP y a ella nos referiremos para intentar responder a la pregunta planteada (2).
1. La naturaleza contractual del convenio arbitral afirmada por el artículo 14 12. En la medida en que el convenio arbitral es un contrato, los principios del derecho de las obligaciones y los contratos deben emplearse en su interpretación y aplicación.
13. Convenimos con Hanotiau cuando dice que la extensión de los efectos del convenio arbitral a no signatarios – problema planteado por el Artículo 14 – es "un clásico problema del derecho de contratos"7.
14. En este orden de ideas, Caivano se refiere a la naturaleza contractual del arbitraje para afirmar que, ya que lo dispuesto en materia de contratos "resulta aplicable [respecto del convenio arbitral]", solo las partes genuinamente involucradas en el negocio jurídico estarían vinculadas por el mismo, no pudiendo el contrato "tener eficacia ni producir efectos respecto de quienes no han prestado su consentimiento"8. 15. Con todo, el consentimiento de las partes, como elemento esencial de la formación del convenio arbitral, debe existir para que sea posible extender los efectos de éste a no signatarios del mismo (1.1).
16. Además, la buena fe debe guiar la aplicación de los dos supuestos de hecho que contiene el Artículo 14 de la LAP puesto que este principio rige la ejecución de todo contrato, incluido el convenio arbitral en Derecho peruano (1.2).
deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. (…)".
7 Hanotiau, op. cit. 3, párr. 6, pág.5.
8 Caivano, Roque J., "Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario", Revista Lima Arbitration N° 1, 2006, pág. 122. Sobre la importancia de la interpretación restrictiva del consentimiento, ver también De Trazegnies Granda, Fernando, "El rasgado del velo societario para determinar la competencia dentro del arbitraje", Revista Ius Et Veritas N° 29, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, pág. 16.
LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 55 EduARdO SILvA ROMERO 1.1. El consentimiento de someterse a arbitraje17. Es claro que la voluntad de las partes expresada en el convenio arbitral no puede tener eficacia ni producir efectos respecto de terceros que no han prestado su consentimiento en él.
18. Se trata de un principio recogido en el Código Civil peruano que dispone que "los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad"9 y toma significado en el contexto del convenio arbitral "[al] evitar que alguien, sin haber expresado su consentimiento, sea forzado a dirimir determinadas controversias por arbitraje, siendo paralelamente obligado a resignar la competencia de los tribunales judiciales"10.
19. En cuanto a las formalidades exigidas para el perfeccionamiento del consentimiento, Manuel de la Puente y Lavalle recalca que, "si para la existencia del consentimiento se requiere la exteriorización de la voluntad común a través de su declaración conjunta, es evidente que todo consentimiento, para serlo verdaderamente, requiere de una forma que es aquella mediante la cual se hace la declaración conjunta (verbal, escrita, por signos, comportamientos, etc.)"11. 20. En efecto, la expresión de la voluntad puede producirse por medio de hechos materiales o declaraciones, y éstas, a su vez, pueden ser expresas o tácitas. Recordemos que "[no] importa tanto cuál es el medio elegido, para lo que el sujeto tiene amplia libertad, como que dicho medio sea idóneo para exteriorizar claramente la voluntad"12.
21. Mientras que la Ley General de Arbitraje de 1996 se basaba en un convenio arbitral ad solemnitatem con predominancia de la forma escrita, la LAP se basa en un convenio arbitral ad probationem al permitir mayor flexibilidad y dar valor a los convenios verbales, siempre y cuando quede un registro que permita su posterior 22. La legislación de un Estado habrá aceptado una concepción ad probationem del convenio arbitral cuando acepte su comprobación por otros medios y no la sujete a la forma escrita.
23. Haciendo referencia a esta comparación, Santistevan de Noriega explica, basándose en el Artículo 9 de la antigua Ley General de Arbitraje peruana que "a menudo y en circunstancias normales, el convenio arbitral tiene efectos exclusivamente interpartes. La única extensión razonable del convenio arbitral 9 Artículo 1352 del Código Civil peruano de 1984.
10 Caivano, Roque J., op. cit. 8.
11 De La Puente y Lavalle, Manuel, El Contrato en General, Palestra Editores, Lima, 2007, págs. 131 y ss.
12 De La Puente y Lavalle, Manuel, op. cit., págs. 104 y ss.
13 Con respecto a las condiciones de admisión de convenios más flexibles y a su comprobación por otros medios, ver Santistevan de Noriega, Jorge, "Inevitabilidad del arbitraje ante la nueva ley peruana", Revista Peruana de Arbitraje N° 7, Lima, 2008, pág. 99.
56 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 EL ARTícuLO 14 dE LA NuEvA LEy PERuANA dE ARBITRAjE que estaba expresamente reconocida en la anterior Ley General de Arbitraje era a los sucesores de las partes, como en efecto el régimen común del contrato en el Artículo 1363 del Código Civil lo admite cuando los derechos y obligaciones 24. La práctica comercial ha demostrado que no siempre coinciden las partes que suscribieron el convenio arbitral con aquellas que se encuentran efectivamente comprometidas con la ejecución contractual que origina la controversia sometida a arbitraje. De allí la relevancia de poder extender los efectos de un convenio 25. En estos casos, la vinculación de las partes al convenio arbitral no se da por la firma o suscripción del mismo, sino por su conducta y por hechos que al interpretarse de conformidad con el principio de la buena fe contractual, permiten entender que han dado su consentimiento. 1.2. La interpretación del consentimiento a la luz del principio de la buena fe contractual26. Según el Derecho peruano, los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse de acuerdo con el principio de la buena fe y la regla de común intención 27. Las disposiciones reservadas por el Código Civil peruano a la buena fe en sus artículos 168, 170 y 136215 reflejan un principio general interpretativo de los contratos y de los actos jurídicos.
28. De esta manera, el Derecho peruano considera la aplicación de la buena fe como una obligación legal16, al ser, en palabras de Fernando De Trazegnies, "un espíritu que forma, interpreta, ejecuta y en general, anima toda la relación contractual" y bajo el cual debe primar, como su aspecto fundamental, "la adecuada presentación – o representación, si se prefiere – de los hechos y situaciones en los que intentan involucrarse o en los que ya están involucradas [las partes]"17.
29. El Artículo 14 reconoce expresamente la existencia del consentimiento tácito en someterse al arbitraje, dando suma relevancia al principio de la buena fe contractual comprendido en las disposiciones del Código Civil peruano que 14 Santistevan de Noriega, Jorge, "Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias: Expresión de la inevitabilidad del arbitraje", Revista Peruana de Arbitraje N° 8, Lima, 2009, págs. 31-32.
15 Artículo 168 del Código Civil peruano: "El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe".
Artículo 170 del Código Civil peruano: "Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto". Artículo 1362 del Código Civil peruano: "Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes".
16 De La Puente y Lavalle, Manuel, "La doctrina de los actos propios", Anuario de la Academia Peruana de Derecho, Lima, 1990, págs. 159-169. 17 De Trazegnies Granda, Fernando, "La verdad construida. Algunas reflexiones heterodoxas sobre la interpretación legal", Tratado de la Interpretación del Contrato en América Latina, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2007, págs. 1617-1618.
LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 57 EduARdO SILvA ROMERO 30. Tanto en el Derecho peruano18 como en las decisiones de los árbitros CCI19, uno de los corolarios del principio de la buena fe (la misma del Artículo 14 de la LPA) es la regla venire contra factum proprium o teoría de los "actos propios".
31. Según lo explica Santistevan de Noriega: "[L]a aplicación de la Buena fe a la que alude el Artículo 14 de la Ley de Arbitraje se traduce en el reconocimiento de la doctrina de los actos propios que convoca a la coherencia en la conducta de las partes en el contrato, al punto de repudiar todo acto contradictorio con la sucesión de precedentes que generaron confianza en el cumplimiento del contrato y auspiciaron la lealtad para el logro de sus fines"20.
32. La teoría de los "actos propios", admitida por el Derecho peruano, fue explicada de la siguiente manera por el Profesor Alfredo Bullard, en un caso de arbitraje internacional de inversiones de 200821: "Establecer una violación de la doctrina de los actos propios requiere que se configuren tres elementos: • En primer lugar, la entidad tiene que haber participado en una "conducta vinculante"; es decir, en acciones que indujeron una confianza razonable por parte de otro.
• En segundo lugar, la entidad debe ejercer una conducta posterior que contradiga o desmienta su inequívoco mensaje anterior.
• En tercer lugar, la entidad que participó en la conducta posterior, al parecer contradictoria, debe ser la misma parte que participó en las acciones que generaron una confianza razonable".
33. Por lo tanto, cuando la conducta de una parte permite inferir su aceptación tácita de los términos de un contrato o permite crear en la otra parte la confianza de que tenía la intención de someterse a los términos del mismo, exigir la manifestación expresa de dicha voluntad podría acarrear una violación del principio de la buena fe22.
34. Resulta evidente, en suma, que el Artículo 14, al establecer como condiciones para vincular a personas no signatarias la existencia de consentimiento y su interpretación según la buena fe, reafirma la naturaleza contractual del convenio 18 Ver Ortiz Caballero, R., "La doctrina de los actos propios en Derecho peruano", Derecho N° 45, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, págs. 265-285; ver también Santistevan de Noriega, "Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias: Expresión de la inevitabilidad del arbitraje", Revista Peruana de Arbitraje N° 8, Lima, 2009, págs. 17 y ss.
19 Laudo Parcial CCI No. 6474 de 1992, Collection of ICC Awards, 1996-2000, Kluwer (ed.), pág. 341; Laudo CCI No. 7604 y 7610 de 1995, JDI (Clunet), 1998, pág. 1027; Laudo CCI No. 7604 y 7610 de 1996, JDI (Clunet), 1998, pág. 20 Santistevan de Noriega, Jorge, "Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias: Expresión de la inevitabilidad del arbitraje", Revista Peruana de Arbitraje N° 8, Lima, 2009, pág. 45.
21 Duke Energy International Peru Investments N° 1 c. República del Perú, Caso CIADI No. ARB 03/08, Laudo de 18 de agosto de 2008, pág. 67.
22 Sobre el principio de buena fe en Derecho peruano, ver Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, "La Interpretación del Negocio Jurídico y del Contrato", Tratado de la Interpretación del Contrato en América Latina, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2007, págs. 1657 y ss.; Barchi Velaochaga, L., "La Interpretación del Código Civil peruano de 1984", Tratado de la Interpretación del Contrato en América Latina, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2007, págs. 1765 y ss.
58 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 EL ARTícuLO 14 dE LA NuEvA LEy PERuANA dE ARBITRAjE 35. El Profesor Alfredo Bullard explica esta idea claramente: "Si no es posible derivar un consentimiento, la primera parte del [A]rtículo [14] [consentimiento determinado por la participación activa y determinante] no es aplicable y no se puede incorporar a la persona al arbitraje. Y para interpretar el consentimiento se debe hacer bajo la lógica de la buena fe"23. 36. El segundo supuesto de aplicación del Artículo 14 de la LAP (la pretensión de derivar derechos o beneficios conforme a los términos del contrato) también se basa en la necesidad de que medie el consentimiento del no signatario, "pues quien desea acceder al beneficio debe presumirse que está dispuesto a sujetarse a los límites y obligaciones que ese beneficio significa, incluido el tener que acudir a un arbitraje"24.
2. Las circunstancias en que la participación equivale a consentimiento según el artículo 14 37. La adopción del Artículo 14 se enmarca dentro de un contexto más amplio de reformas legislativas emitidas en el Perú25. En efecto, la promulgación de la LAP fue uno de los resultados del intento legislativo para mejorar los procedimientos de arbitraje en el país26. 38. No obstante lo novedoso de la solución legislativa que hemos discutido, en la práctica del arbitraje internacional la extensión de los efectos del convenio arbitral se suele plantear con frecuencia. 39. De hecho, los principios contenidos en la norma peruana han sido ampliamente comentados por los académicos y practicantes del arbitraje internacional y se encuentran recogidos en laudos arbitrales y fallos jurisprudenciales. 40. Podemos, por ende, suponer que el Artículo 14 se inspira en la práctica arbitral internacional y la jurisprudencia de tribunales franceses y americanos (2.1). 41. Por otra parte, es menester subrayar que la posible extensión de los efectos del convenio arbitral a partes no signatarias encuentra límites en su aplicación. Para algunos, no basta la demostración de ciertos presupuestos de hecho (participación activa y determinante o la pretensión de derivar derechos o beneficios conforme a los términos del contrato) para extender los efectos del convenio arbitral, sino que ello dependerá en gran medida de la aceptación de alguna teoría jurídica (la teoría 23 Soto Coaguila, Carlos; Bullard González, Alfredo, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Tomo I, Instituto Peruano de Arbitraje, Lima, 2011, pág. 210.
24 Ibidem.
25 El 28 de junio de 2008, entraron en vigor las siguientes normas peruanas: Decreto Legislativo N° 1067 que modifica la Ley del Procedimiento Contencioso y Administrativo; Decreto Legislativo N° 1070 que modifica la Ley de Procedimiento de Conciliación; Decreto Legislativo N° 1049 que modifica la Ley del Notariado y Decreto N° 1050 que modifica la Ley General del Sistema Concursal.
26 Mediante Resolución Ministerial N° 027-2006-JUS, el Ministerio de Justicia del Perú designó una Comisión Técnica encargada de revisar la Ley General de Arbitraje del 6 de enero de 1996 con la finalidad de proponer enmiendas legislativas que contribuyesen a mejorar el sistema arbitral en el Perú. Ver "Proyecto de modificaciones parciales a la LGA del Perú" y su exposición de motivos en Revista Peruana de Arbitraje N° 3, 2006, págs. 713-748.
LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 59 EduARdO SILvA ROMERO del grupo de sociedades, por ejemplo) o, de manera más general, de la concepción que se adopte del convenio arbitral en la legislación de cada Estado27 (2.2).
2.1. Origen e inspiración del Artículo 1442. Adicionalmente al legado de la jurisprudencia arbitral CCI – especialmente reflejado en el caso Dow Chemical c. Isover Saint Gobain28 -- y a la adopción que los tribunales franceses hicieron de teorías encaminadas a permitir la extensión del convenio arbitral (2.1.1), el aporte de la jurisprudencia estadounidense nos permite analizar un abanico de casos en los cuales se aplica la extensión de los efectos del convenio arbitral gracias a la sistematización de cinco supuestos presentada en el famoso caso Thomson29 (2.1.2).
2.1.1. Aportes de la jurisprudencia arbitral ccI y de la jurisprudencia de los tribunales franceses 43. Tanto la jurisprudencia arbitral CCI como la jurisprudencia francesa han aportado las primeras pistas que permiten identificar los casos en los cuales los efectos del convenio arbitral se pueden extender a no signatarios. 44. Como se dijo, no es indispensable que una persona natural o jurídica haya suscrito el contrato que comprenda o al que se relacione el convenio arbitral para poder ser considerada parte de éste y de todo arbitraje que encuentre su fundamento en aquél. 45. En palabras de Fernando Cantuarias y Roque Caivano, "Esta regla, que no significa romper con el principio básico conforme el cual el arbitraje es estrictamente voluntario, implica que, dadas ciertas circunstancias de hecho particulares, es posible considerar que alguien ha expresado su conformidad a someterse a arbitraje, aun en ausencia de una expresa y formal aceptación. Priorizando la realidad por sobre la forma, la [LAP] reconoce – en sintonía con la ampliación del concepto de convenio arbitral escrito que hemos comentado – que la firma puesta en el instrumento no es la única forma de prestar el consentimiento para someterse a arbitraje. Dicho de otra manera: el solo hecho de que alguien no haya sido firmante directo del convenio arbitral no impide que, con base en la buena fe y tomando en cuenta la participación – de hecho – que hubiese tenido en el contrato o su pretensión de invocar derechos o beneficios derivados del mismo, pueda verse obligado por sus efectos. La norma en comentario, con una lógica implacable, solo predica que la mera circunstancia de no haber sido – en sentido formal – parte en el acuerdo arbitral no significa – 27 El Artículo 14 permite la incorporación de partes que no aparecen como signatarias del convenio arbitral pero que resultan tener una posición equivalente a la de las partes y no así la inclusión de simples terceros. La intervención de terceros en el arbitraje es entonces una problemática distinta a la que nos ocupa en el presente análisis. Para mayor detalle acerca de intervención de terceros, ver: Mourre, Alexis, "La Intervención de terceros en el arbitraje", Iuris Consulto Revista de la Cámara de Derecho de la USIL, Año 1, N° 1. 28 Laudo CCI No. 4131 de 1982, Yearbook Commercial Arbitration, 1984.
29 Thomson-CSF, S.A. c. American Arbitration Association, Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos, sentencia 64 F.3d, 1995, págs. 773-776.
60 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 EL ARTícuLO 14 dE LA NuEvA LEy PERuANA dE ARBITRAjE necesariamente – un impedimento para invocar el convenio arbitral o para que éste le sea oponible. Aunque, claro está, ello requerirá la demostración de ciertos presupuestos de hecho que la misma norma señala"30. 46. Dos teorías, que no se excluyen entre sí, han sido desarrolladas por árbitros CCI y jueces franceses y suizos para fundamentar jurídicamente la extensión de los efectos del convenio arbitral a partes que no lo han suscrito: el principio del consentimiento implícito (2.1.1.1) y la teoría del grupo de sociedades (2.1.1.2).
2.1.1.1. El principio del "consentimiento implícito" 47. Este principio tiene su origen en laudos proferidos por árbitros CCI y en decisiones de cortes francesas. 48. En el caso CCI 572131, por ejemplo, el tribunal arbitral sostuvo lo que sigue: "Hay que añadir que lo esencial del arbitraje es que se basa en el principio de la consensualidad. Del mismo modo, la extensión de la cláusula arbitral debe tener un fundamento voluntario. Ciertamente, esta voluntad puede ser solo implícita, de lo contrario la discusión sobre la ampliación no tendría 49. La Corte de Apelaciones de París, por su parte, en su famoso fallo "Jaguar"32, precisó el principio del "consentimiento implícito" con las siguientes palabras: "[e]n el derecho del arbitraje internacional, los efectos de la cláusula compromisoria se extienden a las partes directamente involucradas en la ejecución del contrato cuando su situación y sus actividades hacen presumir que han tenido conocimiento de la existencia y del alcance de la cláusula, con el fin de que el árbitro pueda familiarizarse con todos los aspectos económicos y jurídicos de la controversia".
50. En otro caso33, la misma Corte también decidió que: "La cláusula compromisoria contenida en un contrato internacional tiene una validez y eficacia propias que obligan a extender su aplicación a las partes directamente involucradas en la ejecución del contrato y en relación con las controversias que puedan surgir una vez que se establece que su situación y sus actividades hacen presumir que han sido conscientes de la existencia y el alcance de la cláusula de arbitraje, aunque no sean signatarias del contrato que la estipula".
51. Así, el principio del "consentimiento implícito" es el que permite derivar de la participación de una parte en la negociación, celebración, ejecución o resolución del contrato su aquiescencia a someterse al convenio arbitral.
30 Cantuarias Salaverry, Fernando y Caivano, Roque J., "La nueva ley de arbitraje peruana: un nuevo salto a la modernidad", Revista Peruana de Arbitraje N° 7, Lima, 2008, págs. 60-61.
31 Laudo CCI No. 5721, Collection of ICC Awards, 1986-1990, Kluwer (ed.), pág. 400.
32 Société V 2000 c. société Project XJ 220 Ltd., Corte de Apelaciones de París, Primera Sala Civil, sentencia de 7 de diciembre de 1994, Revue de l'Arbitrage N° 2, 1996, pág. 267.
33 SMABTP & Autres c. Société Statinor & Autre, Corte de Apelaciones de París, sentencia de 22 de marzo de 1995, Revue de l'Arbitrage N° 4, 1997, págs. 550-551.
LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 61 EduARdO SILvA ROMERO 52. De esta manera, y como lo precisan Jean-Claude Dubarry y Eric Locquin, "[l] extensión resulta de la implicación del operador en la ejecución del contrato, elemento objetivo, y de la presunción de conocimiento de la cláusula compromisoria que resulta de su situación o de sus actividades (elemento subjetivo)"34.
53. El principio del "consentimiento implícito" también ha sido adoptado por la jurisprudencia suiza. En una decisión del Tribunal Federal de 5 de diciembre de 200835, se determinó que los no signatarios habían estado suficientemente involucrados en la negociación y ejecución del contrato y consecuentemente permitió que los efectos del convenio arbitral les fueran extendidos36.
54. En otra decisión de 16 de octubre del 200337, el mismo Tribunal Federal rechazó un recours de droit public (recurso de anulación) en contra de un laudo CCI en el cual se había decidido que: "La jurisprudencia francesa ilustra bien la tendencia actual de la práctica arbitral internacional. De acuerdo con esta jurisprudencia, el fundamento jurídico de la extensión de la cláusula compromisoria a un tercero no signatario reside en los usos del comercio internacional, en virtud de los cuales la participación de un no signatario en la negociación o ejecución del contrato constituye el elemento determinante. La posibilidad de tal extensión es admitida por el derecho suizo bajo el fundamento de la voluntad real de las partes, o en su defecto, bajo el principio de la buena fe".
55. Este principio del "consentimiento implícito" se ve reforzado cuando la parte no signataria del convenio arbitral pertenece al mismo grupo de sociedades de una de las partes signatarias de dicho convenio, por aplicación de la teoría del "grupo de sociedades" (2.1.1.2.)2.1.1.2. La teoría del "grupo de sociedades" 56. La teoría conocida como del "grupo de sociedades" también ha sido desarrollada por los árbitros CCI y la jurisprudencia francesa.
57. Tal ha sido el caso del famoso laudo arbitral dictado en París en 1982 en el arbitraje Dow Chemical c. Isover-Saint-Gobain38, que señaló: "Considerando que es indiscutible – y de hecho no se discute – que DOW CHEMICAL COMPANY (EE.UU.) tiene y ejerce un control absoluto sobre sus filiales, ya sea habiendo firmado los contratos correspondientes o como DOW CHEMICAL FRANCIA, habiendo efectiva e individualmente participado en su celebración, ejecución y su terminación (…)"; "Indistintamente de la identidad jurídica separada de cada uno de sus miembros, un grupo de sociedades constituye una y la misma realidad 34 Société V 2000 c. société Project XJ 220 Ltd., RTD Com., 1995, pág. 401. 35 Decisión del Tribunal Federal Suizo 4A-376/2008 de 5 de diciembre de 2008, ASA Bulletin, 4/2009, pág. 762.
36 Koch, Christopher, "Judicial activism and the limits of institutional arbitration in multiparty disputes", ASA Bulletin, Matthias Scherer (ed.), Kluwer Law International 2010, Volume 28, Issue 2, págs. 380-391.
37 Decisión del Tribunal Federal Suizo 4P. 115/2003 de 16 de octubre de 2003, Revue de l'Arbitrage N°. 3, 2004, págs. 38 Laudo CCI No. 4131 de 1982, Yearbook Commercial Arbitration, 1984, pág. 131.
62 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 EL ARTícuLO 14 dE LA NuEvA LEy PERuANA dE ARBITRAjE económica, la cual el Tribunal Arbitral debe tener en cuenta al pronunciarse sobre su propia competencia".
58. Ya en el laudo interlocutorio del caso CCI 413139, el tribunal arbitral había aceptado la participación de dos sociedades del Grupo Dow Chemical no signatarias del convenio arbitral como demandantes en el arbitraje. El tribunal, en efecto, sostuvo que: "la cláusula arbitral expresamente aceptada por determinadas sociedades del grupo económico debe obligar a las otras que, en virtud del rol que les cupo en la celebración, ejecución o rescisión de los contratos que contiene la cláusula arbitral y de acuerdo con la común intención de todas las partes del juicio arbitral, parecen haber sido verdaderas partes en los contratos o estuvieron ampliamente comprometidas en ellos y en los conflictos que de ellos surgieron".
59. En el caso CCI 510340, el tribunal arbitral decidió que: "[l]as tres sociedades demandantes, luego de la conclusión, ejecución, incumplimiento y renegociación de la relación contractual mantenidas con las demandantes, aparecen, según la voluntad común de las partes del proceso, como verdaderas partes en la totalidad de los contratos. Este análisis se apoya, tanto en forma como en fondo, en una marcada y aprobada tendencia de la jurisprudencia arbitral favorable al reconocimiento, en tales circunstancias, de la unidad del grupo (…). La seguridad de las relaciones comerciales internacionales exige que sea tenida en cuenta esta realidad económica y que todas las sociedades del grupo sean tenidas como responsables solidarias de las deudas de las que se beneficiaron directa o indirectamente en este caso".
60. En el laudo preliminar sobre competencia, dictado en los casos CCI 7604 y 761041, el tribunal arbitral resolvió que: "corresponde la extensión de los efectos jurídicos de un acuerdo arbitral a un tercero no-signatario, cuando las circunstancias del negocio en cuestión demuestren la existencia de una voluntad común de las partes en el proceso, de considerar a ese tercero como involucrado en forma considerable o como una verdadera parte en el contrato que contiene la cláusula arbitral, o cuando las circunstancias permiten presumir que ese tercero aceptó el sometimiento a ese contrato, especialmente si lo reconoció expresamente".
61. La jurisprudencia francesa42, por su parte, ha aceptado la descripción anterior 39 Laudo interlocutorio CCI No. 4131 de 23 de septiembre de 1982, Collection of ICC Awards, 1974-1985, Kluwer (ed.), págs. 151 y ss.
40 Laudo CCI No. 5103 de 1988, Collection of ICC Awards, 1986-1990, Kluwer (ed.), pág. 361.
41 Laudo preliminar sobre competencia, casos CCI No. 7604 y 7610, Collection of ICC Awards, 1996-2000, págs. 510 y ss.
42 Société Isover-Saint-Gobain v Société Dow Chemical France, Corte de Apelaciones de París, Primera Sala Civil, sentencia de 21 de octubre de 1983, Revue de l'Arbitrage, 1984, págs. 98 y ss.
LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 63 EduARdO SILvA ROMERO "que por una interpretación soberana de los contratos (…) y de los documentos intercambiados durante la negociación y suspensión, los árbitros decidieron, según los términos de una motivación pertinente y exenta de contradicción, que, de acuerdo con la voluntad común de todas las sociedades interesadas, las sociedades Dow Chemical France y Dow Chemical Company fueron parte de tales contratos pese a que no los hayan materialmente firmado, y que por lo tanto la cláusula compromisoria les es aplicable"; y La Corte observa igualmente que los árbitros: "hicieron referencia a la noción de "grupo de sociedades" donde su existencia como costumbre de comercio internacional no fue seriamente contradicha por la Demandante [en nulidad]".
62. La misma Corte de Apelaciones de París confirmó el laudo arbitral dictado en el caso Société Ofer Brothers c. The Tokio Marine and Fire Insurance Co. que hizo aplicación de la doctrina del "grupo de sociedades". En dicha ocasión, la Corte confirmó la extensión del convenio arbitral a "las partes directamente involucradas en la ejecución del contrato, cuando su situación y sus actividades hacen presumir que tenían conocimiento de la existencia y del alcance de esa cláusula, estipulada de conformidad con los usos y costumbres del comercio internacional"43. 63. Ahora bien, la teoría del grupo de sociedades, tal y como lo sugerimos más arriba, no es autónoma de aquella del consentimiento implícito. Es, en efecto, menester subrayar que, incluso en la aplicación de la teoría del "grupo de sociedades", la existencia del consentimiento de las partes sigue siendo un elemento determinante para la extensión del convenio arbitral a personas no signatarias44. 64. Así lo precisó claramente el tribunal arbitral en el caso CCI 951745: "la cuestión de si las personas no nombradas en un acuerdo pueden aprovecharse de una cláusula de arbitraje incorporada en él es un asunto que debe ser decidido caso por caso, al requerir un estrecho análisis de las circunstancias en las cuales se hizo el acuerdo, la relación empresarial y práctica existente en un lado y conocida por la contraparte, la real o presunta intención de las partes en cuanto a los derechos de los no signatarios a participar en el acuerdo arbitral y la medida del involucramiento de los no signatarios en el acuerdo y a la controversia resultante de él".
65. Los hechos de cada caso serán, con todo, determinantes en cuanto a la extensión de los efectos del convenio arbitral a no signatarios del mismo. Esta es, por ejemplo, la conclusión a la cual llega Hanotiau luego de analizar la 43 Société Ofer Brothers c. The Tokio Marine and Fire Insurance Co., Corte de Apelaciones de París, sentencia de 14 de febrero de 1989, Revue de l'Arbitrage, 1989, págs. 691 y ss.
44 Fouchard, Gaillard, Goldman, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, párrs. 501 y ss. Para otros casos de aplicación de la teoría del "grupo de sociedades" por la jurisprudencia francesa, ver Sponsor c. Lestrade, Corte de Apelaciones de Pau, sentencia de 26 de noviembre de 1986, Revue de l'Arbitrage, 1988, págs. 153 y ss. ; Société Kis France c. Société Générale, Corte de Apelaciones de París, sentencia de 31 de octubre de 1989, Revue de l'Arbitrage, 1992, págs. 90 y ss.
45 Laudo interlocutorio CCI No. 9517, 30 de noviembre de 1998 (no publicado).
64 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 EL ARTícuLO 14 dE LA NuEvA LEy PERuANA dE ARBITRAjE jurisprudencia arbitral y de las cortes estatales relacionada con la utilización de esta teoría, al señalar que "se trata de analizar la especificidad de los hechos y [su utilización] puede diferir según las circunstancias del caso"46.
2.1.2. Aportes de la jurisprudencia estadounidense y la sistematización de los supuestos 66. En la jurisprudencia de los tribunales estadounidenses, el caso más citado por su importancia y legado es el fallo Thomson – CSF, S.A. c. American Arbitration Association decidido por la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito en 1995. 67. Si bien la Corte rechazó el pedido de la demandante de extender los efectos del convenio arbitral a Thomson, adquiriente de la sociedad que había celebrado el contrato y el convenio arbitral, delineó los cinco supuestos en los cuales las partes no signatarias podrían ser consideradas partes de un convenio arbitral bajo el sistema del common law 47. 68. En efecto, los cinco supuestos delineados fueron el incorporation by reference (2.1.2.1.), el assumption by conduct (2.1.2.2.), la relación de agencia (2.1.2.3.), el piercing of the corporate veil (2.1.2.4.) y la doctrina del estoppel (2.1.2.5.). Vamos a analizarlos brevemente.
2.1.2.1. Incorporation by Reference 69. Se produce cuando un contrato que no incluye una cláusula arbitral hace referencia directa a otro que sí la contenga. En este caso, es posible extender los efectos de la cláusula arbitral contenida en el contrato al cual se haya referido a los no signatarios del mismo, por ser éstos partes del contrato en el cual se incluyó la referencia. 70. Tal sería el caso, por ejemplo, de un contrato interrelacionado suscrito por una persona mediante el cual "asumió todas las obligaciones y privilegios que nacen de aquel"48.
2.1.2.2. Asentimiento tácito (Assumption by conduct) 71. El asentamiento tácito recoge lo que hemos expuesto sobre el consentimiento tácito. En este caso, el tribunal arbitral analiza la intención del no signatario según su conducta para determinar si consintió en someter las disputas al arbitraje49.
2.1.2.3. Relación de agencia (Agency) 72. Esta situación aparece cuando se puede determinar que entre el signatario y el no signatario existe una relación de representación o de agencia50.
46 Hanotiau se basa en: Smith/Enron Cogeneration Ltd P'ship c. Smith Cogeneration Int'l, Inc., Corte de Apelaciones del Segundo Circuito, sentencia 198 F.3d, 1999, págs. 88-97. Hanotiau, op. cit. 3, párr. 203, pág. 97.
47 Para esta descripción, el autor se basa en Caivano, Roque J., op. cit. 8, págs. 129-136.
48 Import Export Steel Corp. v. Mississippi Valley Barge Line Co., Corte de Apelaciones del Segundo Circuito, sentencia 351 F.2d 503 de 1965, págs. 505-506.
49 Gvozdenovic v. United Air Lines, Inc., Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos, sentencia 933 F.2d de1991, págs. 1100-1105.
50 InterGen N.V. v. Grina, Corte de Apelaciones del Primer Circuito, sentencia 344 F.3d de 2003, pág.134.
LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 65 EduARdO SILvA ROMERO 73. La Corte de Apelaciones de Dallas decidió, en sintonía con esta doctrina, que puede vincularse al representado no signatario cuando su representante ha suscrito un convenio arbitral51. 2.1.2.4. Levantamiento del velo societario (Peircing of the corporate veil / Alter ego) 74. En casos en los cuales la relación entre una empresa matriz y su subsidiaria es lo suficientemente próxima como para determinar que la una es el alter ego de la otra, los tribunales han podido extender los efectos del convenio arbitral del signatario al no signatario. 75. Con el fin de profundizar más acerca de la utilización de esta doctrina, algunos tribunales federales estadounidenses han fijado cuatro escenarios en los que procede el levantamiento del velo corporativo52: (i) en casos de llamativa infra- capitalización de la empresa tanto en el momento de su registro como durante su funcionamiento; (ii) al constatar diversos incumplimientos de formalidades típicas de las empresas como, por ejemplo, no contar con registros, no presentar un cuerpo gerencial y no contabilizar el pago de dividendos, entre otros; (iii) si la empresa subsidiaria realiza desvíos de fondos hacia sus accionistas o la matriz; y (iv) cuando reconocer la personalidad diferenciada atenta contra el orden público o protege a alguien de responsabilidad criminal. 76. La aplicación de esta teoría se limita generalmente a casos en los que se presume la existencia de fraude, de abuso de derecho o de violación de normas imperativas y recae principalmente sobre estructuras corporativas en donde median corporaciones o sociedades "en papel" ("artificial entities").
2.1.2.5 Estoppel 77. Al aplicar la doctrina del estoppel, se toma en consideración la conducta y participación previa al arbitraje de la parte que invoca no estar vinculada por el convenio arbitral.
78. Las cortes estadounidenses no han aceptado que el no signatario alegue no estar vinculado por el pacto arbitral por no ser parte directa en el contrato que lo contiene cuando, simultáneamente, reclama beneficios y derechos directos resultantes de otras cláusulas del mismo contrato53. 79. Con todo, de las reglas resultantes del principio del "consentimiento implícito", de la teoría del "grupo de sociedades" y de las doctrinas desarrolladas por los tribunales estadounidenses, se puede concluir que tanto la doctrina como la jurisprudencia otorgan – al momento de evaluar la vinculación de las partes a un convenio arbitral – mayor relevancia al consentimiento de éstas para someterse al arbitraje que a aspectos formales relativos al susodicho convenio.
51 McMillan c. Computer Translation Systems & Support, Corte de Apelaciones de Dallas, sentencia 66 S.W.3d 477 de 2001, Dallas.
52 United States c. Jon-T Chemicals, Inc., Corte de Apelaciones del Quinto Circuito de los Estados Unidos, 768 F.2d de 1985, pp. 686, 691-692; City of New York v. Exxon Corp., Corte de Apelaciones del Distrito del Sur de Nueva York, sentencia 112 Bankr. de 1990, págs. 540 y 553.
53 Deloitte Noraudit A/S c. Deloitte Haskins & Sells, Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos, 66 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 EL ARTícuLO 14 dE LA NuEvA LEy PERuANA dE ARBITRAjE 80. En definitiva, la resolución de las controversias sobre la extensión del convenio arbitral a no signatarios dependerá del concepto que se tenga del consentimiento como elemento fundamental del contrato y, por ende, de la teoría general del 81. Estas controversias plantean tensiones entre la autonomía de la voluntad (subjetivismo) y la necesidad de que todo contrato se ajuste a la ley (objetivismo). De este debate se derivan posibles límites a la aplicación del Artículo 14 de la LAP.
2.2. Posibles límites a la aplicación del Artículo 1482. Varios límites deben ser reseñados.
83. En primer lugar, parece que la principal resistencia a la extensión del convenio arbitral a no signatarios apunta a una posible infracción de los principios del pacta sunt servanda (principio de normatividad) y res inter alios acta (principio de relatividad). De ahí la importancia de analizar bajo qué circunstancias el convenio arbitral puede extenderse y del cuidado con el cual se debe considerar que la conducta de un tercero (al menos en apariencia) equivale a haber consentido al 84. En segundo lugar, se observa que la posibilidad de admitir una disposición similar a la del Artículo 14 dependerá de la concepción ad solemnitatem o ad probationem que la legislación de cada Estado tenga del convenio arbitral.
85. Así lo indica, por ejemplo, Santistevan de Noriega: "[c]uando la legislación contiene normas sobre la solemnidad escrita del convenio arbitral, la jurisprudencia de los tribunales en general ha rechazado la extensión del convenio arbitral a quienes no aparecen como signatarios"54. 86. Tal ha sido la posición adoptada en el laudo del caso Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá c. Estruco Ltda. de 1946 según el cual "la pretensión por parte de la referida sociedad de vincular a una compañía aseguradora fue rechazada por entenderse que era un ente ajeno al contrato constituyendo un tercero arbitral que no estaba legitimado para una intervención litisconsorcial o de coadyuvancia"55. 87. Otro ejemplo de la misma postura se halla en el laudo del caso Procter & Gamble Inc. c. Agencia Almadena S.A. de 1999 según el cual "no puede extenderse al arbitraje las reglas de la jurisdicción ordinaria reguladoras de las situaciones en que en un mismo juicio concurre una pluralidad de partes"56. 88. La posición según la cual es posible extender el convenio arbitral a no signatarios no es unánime y diversos son los casos en los cuales los tribunales la han rechazado.
sentencia 9 F.3d de 1993, págs. 1060 y 1064; Avila Group, Inc. c. Norma J. of California, Corte Distrital del Distrito del Sur de Nueva York, sentencia 426 F. Supp. de 1977, págs. 537 y 542. 54 Santistevan de Noriega, Jorge, op. cit. 13, pág. 33.
55 Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá c. Estruco Ltda., Laudo de 15 de agosto de 1964, citado por Fernández Rosas, José Carlos, Tratado del Arbitraje Comercial en América Latina, Iustel, Madrid, 2008, pág. 622.
56 Procter & Gamble Inc. c. Agencia Almadena S.A., Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, 2 de junio 1999, citada por Fernández Rosas, José Carlos, op. cit. 22, pág. 619.
LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 67 EduARdO SILvA ROMERO 89. Caivano, citando a Poudret, explica la posición de la jurisprudencia suiza, alemana e inglesa al respecto y subraya que estos tribunales "rechazaron los intentos de extender la cláusula arbitral a la matriz de una sociedad y se negaron a levantar el velo de la personalidad societaria, manteniendo la independencia de la filial"57.
90. Por otro lado, los tribunales ingleses anularon un laudo arbitral en el caso Peterson Farms58 al sostener que la teoría del "grupo de sociedades" no formaba parte del Derecho inglés. Un análisis de esta sentencia indica que el rechazo de la teoría no solo se debe a la no pertenencia de la lex mercatoria al Derecho inglés sino también al hecho de que dicha teoría sería inconsistente con los principios de la relatividad contractual (privity of contract), del velo societario y del tratamiento de acciones derivadas (derivative actions)59. 91. El fallo del tribunal suizo en el caso Cartier60 también rechaza categóricamente la teoría del "grupo de sociedades" afirmando que "a pesar de los títulos accionariales y de la influencia que ejercía de manera incontestable sobre el conjunto del grupo, no ha sido establecido que X haya ocupado una posición de órgano en cada una de las sociedades C, ni que haya beneficiado de poderes especiales que le autorizaban a concluir actos jurídicos que comprometiera a éstas con relación a otras". 92. Para el Tribunal Federal suizo, aquel que domina un grupo de sociedades no goza, por este simple hecho, de un poder que permita vincularlo a un convenio arbitral suscrito por otra sociedad del grupo empresarial.
93. No cabe la menor duda de que el Artículo 14 de la LAP codifica una regla desarrollada y mayoritariamente acogida por los árbitros CCI y la jurisprudencia francesa, no obstante resultar novedosa su inclusión en un texto normativo.
94. También se debe afirmar que dicha regla no ha sido acogida unánimemente. Jueces suizos, ingleses y americanos parecen ser algo hostiles a su recepción. Los jueces americanos, por ejemplo, no han querido delinear un principio general como el del consentimiento implícito de los franceses sino una lista más o menos exhaustiva de casos en los que el convenio arbitral podría ser extendido a no 95. La hostilidad mencionada refleja, en nuestra opinión, la preocupación de que la adopción de una regla general que permita la extensión de convenios arbitrales resulte en abusos y, por qué no decirlo, en que las grandes empresas 57 Caivano, Roque J., op. cit. 8, pág. 137.
58 Peterson Farms Inc. v. C&M Farming Ltd., English High Court, EWHC, 121, Comm., 4 February, 2004.
59 Análisis de la decisión por Leadley, John y Williams, Liz, "Peterson Farms: There is no Group of Companies Doctrine in English Law", Int. A.L.R., 2004, pág. 111. Ver también, Hanotiau, op. cit. 3, nota de pie de pág. 251.
60 Decisión del Tribunal Federal suizo Cartier de 10 de octubre de 1979, citado en: Poudret, Jean-François, "L'extension de la clause d'arbitrage: approches française et suisse", J.D.I. N° 4, 1995, pág. 907. 68 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 EL ARTícuLO 14 dE LA NuEvA LEy PERuANA dE ARBITRAjE multinacionales y los Estados, usuarios importantísimos del arbitraje, dejen de escoger un país como sede de arbitrajes internacionales por temor a que un convenio arbitral pueda serle extendido en sus efectos fácilmente a la sociedad matriz o a un Estado soberano. El Artículo 14, en este sentido, podría ser fuente de preocupaciones o temores similares.
96. Sin embargo, lo más importante, a fin de cuentas, es que la extensión del convenio arbitral opere en aquellos casos en los que, luego de un análisis meticuloso de los hechos del asunto, se llegue objetivamente a la conclusión que el no signatario "[participó] activa[mente] y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio está relacionado". Los calificativos "activamente" y "de manera determinante", que no existen con claridad en las jurisprudencias arbitral y francesa, deberían constituir salvaguardias suficientes para que el Artículo 14 no sea objeto de abusos y para que los efectos del convenio arbitral solamente sean extendidos a no signatarios cuando exista verdaderamente un contrato de arbitraje – realidad.
LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 69 70 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Arbitration in International Economic Law

1. Introduction

2. Developments in International Arbitration and International Economic Law

3. Interface between Arbitration and International Economic Law

4. Challenges IEL-Arbitration

5. Conclusions

Breves comentarios sobre la nueva Ley Peruana de Arbitraje

2. Aspectos de forma

3. Aspectos de fondo

4. A modo de conclusión

Extensión del pacto arbitral a no signatarios:

Perspectivas en la nueva Ley Peruana de Arbitraje

2. Marco conceptual

3. Criterios para extender el pacto arbitral a no signatarios

4. Alcances y aplicabilidad del artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje

5. Conclusiones

El principio Competence-Competence en la nueva Ley Peruana de Arbitraje

1. Competence-Competence y separabilidad del convenio arbitral

2. Tratados, leyes y reglamentos

3. Jurisprudencia internacional

4. Competence-Competence positivo

5. Competence-Competence negativo

6. Formulación de las excepciones

7. Decisiones de Competencia

8. Jurisprudencia nacional

El deber de confidencialidad de los árbitros en el arbitraje comercial desde un enfoque comparativo

2. Justificación y alcance del deber de confidencialidad de los árbitros

3. Las consecuencias de la infracción al deber de confidencialidad de los árbitros

4. Conclusión

Renuncia al derecho de impugnar un laudo.

Estudio práctico sobre la experiencia suiza

2. Objetivo del Artículo 192 de la LDIP

3. Condiciones para la renuncia a la nulidad bajo el Artículo 192 de la LDIP

4. Alcance de la renuncia a la nulidad bajo el Artículo 192 de la LDIP

5. Efecto de la renuncia a la nulidad bajo el Artículo 192 de la LDIP

6. Ventajas y desventajas de la renuncia

7. Conclusión

The Important and Timely Demise of Extra-Statutory Standards of Review in the United States

Quinn Smith

1. It all Started with Dicta

2. A Sea Change Starts in a Slightly Different Context

3. Courts Should Reject the Application of Extra-Statutory Grounds of Review

Source: http://limaarbitration.net/LAR4/Eduardo_Silva_Romero.pdf