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LOS ATRIBuTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS uNILATERALES, SON APLICABLES A LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS* stRictly unilateRal administRative acts' attRibutes,
aRe fully applicable to administRative contRacs
Ciro Nolberto Güechá Medina**
Universidad Santo Tomás Resumen
La administración pública consigue la realización de sus fines a través de los actos administrativos, los cuales en
un Estado Social de Derecho como el nuestro, han de ajustarse al ordenamiento jurídico existente, en la medida que las actuaciones de las entidades públicas deben estar sometidas a las normas superiores.
Entre los fines de la administración se encuentran los perseguidos mediante los contratos estatales, los cuales constituyen una modalidad de actos administrativos; razón por la cual, les son aplicables los atributos de los actos unilaterales proferidos por los organismos públicos, en particular las presunciones de legalidad, ejecución oficiosa, revocabilidad y estabilidad.
palaBRas Clave
Contratos administrativos, actos administrativos, atributos, presunciones.
aBstRaCt
The Public Administration obtains the accomplishment of his state purposes across the administrative acts, which
in a Social State of Law since constitutionally prescribed in our nation they have to adjust to the juridical existing classification, in this order of ideas the performances of the Administration must adjust to the top procedure.
Between the state purposes of the Administration the obtained ones are by means of the state contracts, which in this order of ideas constitute a modality of administrative acts, reason for which they there would be applicable the attributes of the administrative acts, especially the presumptions of legality, semiofficial execution, revocability and stability.
Key woRds
Administrative contracts, administrative acts, attributes, presumptions.
Fecha de recepción del artículo: 18 de Noviembre de 2010.
Fecha de aprobación del artículo: 20 de Enero de 2011.
* Artículo de investigación terminada, producto del Proyecto "Contratación del Estado", adscrito al Centro de Investigaciones Socio- Jurídicas de la Universidad Santo Tomás de Tunja.
** Ph. D. en Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás de Tunja.
Bogotá (Colombia) • No. 34 • Enero - Junio de 2011 Los atributos de los actos administrativos estrictamente unilaterales intRoduCCión
En la medida en que los contratos constituyen una modalidad de actos administrativos, los atributos de éstos y
específicamente de los estrictamente unilaterales, también lo son de aquellos, por cuanto los mismos son inherentes tanto al acto unilateral como al contrato.
En efecto, los atributos de los actos administrativos deben ser aplicables a todas las decisiones de los entes públicos, lo cual incluye los actos estrictamente unilaterales y los contratos; en esta circunstancia, si planteamos que el con- trato es acto administrativo, es preciso afirmar, que le pertenecen los atributos que la doctrina y la jurisprudencia han concebido para los actos unilaterales de la administración.
Por lo anterior, es preciso hacer un estudio de cada uno de los atributos de los actos administrativos unilaterales, refiriéndolo a los contratos administrativos, para demostrar que el contrato tiene el carácter de acto administrati- vo y que por tal, no se constituye en otro mecanismo de actuación de la administración como hasta ahora se ha venido tratandoEl escrito se organiza a través del análisis de cada uno de los atributos de los actos administrativos estrictamente unilaterales, con una referencia específicamente a los contratos que celebra la administración, argumentando en cada caso, la aplicabilidad de cada atributo al contrato para así determinar identidad en cuanto a la naturaleza jurídica entre el acto administrativo estrictamente unilateral y el acto contrato.
1. pRoBlema de investigaCión
Pretendiendo demostrar que el contrato posee la naturaleza jurídica de acto administrativo, el problema de investiga-
ción se enmarca en el siguiente interrogante: ¿Son aplicables los atributos de los actos administrativos estrictamente unilaterales, a los contratos que celebra la administración?, puesto que en la medida en que exista aplicabilidad será posible afirmar que el contrato administrativo, tiene el carácter o naturaleza jurídica de acto administrativo. 2. método
Para resolver el cuestionamiento del problema de investigación, se utiliza un método descriptivo en cuanto al estudio
de referencias doctrinarias y jurisprudenciales; pero en igual forma, se emplea un método analítico - propositivo, en cuanto que se hacen posturas y planteamientos personales, desde un punto de vista jurídico argumentativo. 3. Resultados
Los actos administrativos estrictamente unilaterales, de acuerdo con la jurisprudencia y a la doctrina presentan los
siguientes atributos: La presunción de legalidad, la ejecución oficiosa que incluye la ejecutividad y la ejecutoriedad, la revocabilidad y la estabilidad; en esta medida, se analizan cada uno de los atributos y refiriéndolos al contrato 3.1 Presunción de legalidad del acto contrato
La presunción de legalidad del acto implica considerarlo ajustado a derecho, sin necesidad de que haya un pronun-
ciamiento de autoridad judicial o administrativa que así lo declare, sino que, por la sola existencia del mismo se debe suponer acorde a la legalidad. Este atributo encuentra sustentación jurídica y argumentativa en el principio de legalidad, ya que las actuaciones de la administración deben someterse a la Ley en sentido genérico, lo que implica que todo acto que dicte la administración se adecue a tal principio1 1 Es una presunción legal, lo que significa que admite prueba en contrario, cuando se identifique que la legalidad ha sido vulnerada por la Administración con el acto expedido.
Bogotá (Colombia) • No. 34 • Enero - Junio de 2011 Ciro Nolberto Güechá Medina Es natural que el principio de legalidad opere para toda actuación de las entidades públicas, por cuanto no existe un ámbito de las mismas que se sustraiga al cumplimiento de la Ley, ya que se estaría frente a una administración arbitraria y anárquica, lo cual contraría los postulados del Estado de Derecho, pues es imposible una administración fuera del derecho dentro de un Estado de esta naturaleza y por tal razón, estamos de acuerdo cuando se expresa: "Entendido el principio de legalidad como inherente al Estado de derecho, regula en todos los sentidos el ejercicio del poder público, en beneficio directo de los administrados y de la estabilidad y seguridad que debe implicar su ejercicio" (SANTOFIMIO,1998)2; por tal razón, al operar el principio de legalidad para toda actuación de las personas jurídicas públicas, tenemos que involucrar a los contratos administrativos, lo que significa que se presume el contrato ajustado a la legalidad, en la mismas condiciones que existe la presunción para los actos estrictamente unilaterales.
Cuando se celebra un contrato estatal ha de considerarse ajustado al ordenamiento jurídico y en esa medida puede surtir los efectos previstos para el mismo; porque de presentarse ilegalidad, se está frente a una causal de nulidad del acto contrato3, la cual genera la acción contencioso administrativa correspondiente y por tal la expresión del control de legalidad del acto.
La presunción de legalidad del acto administrativo unilateral y del contrato como acto administrativo bilateral, en cuanto atributo es idéntica, puesto que la presunción opera de la misma forma y se desvirtúa de manera similar, en la medida que hay que acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para que se declare la nulidad del acto, cuando opera una de las causales de anulación previstas en norma expresa4.
Los actos administrativos estrictamente unilaterales, pueden demandarse de nulidad absoluta y en esta medida, las acciones de nulidad simple y de nulidad con restablecimiento del derecho son los medios utilizados para controlar la legalidad de los mismos, consagrándose de manera taxativa en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo de 1984 y en el artículo 137 del nuevo Código Administrativo de 2011, las causales de nulidad de los actos administrativos; en igual forma, es posible demandar la nulidad absoluta de los contratos administrativos a través de la acción contractual, existiendo una consagración expresa de las causales de nulidad en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, actual Estatuto Contractual con las modificaciones introducidas por la Ley 1150 de 2007.
Existe una identidad muy marcada entre las causales de nulidad de los actos administrativos estrictamente unilate- rales y los contratos administrativos, en cuanto a los vicios por desviación de poder, expedición irregular y la falsa motivación del mismo, así como la falta de competencia para producir el acto; que pueden desvirtuar la presunción del acto administrativo unilateral como del contrato, a través de la acción contencioso administrativa de legalidad que debe se debe utilizar en los casos de anulación. Si bien es cierto, las acciones para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos unilaterales son distintas a la acción contractual, que es el medio utilizado para lograr la nulidad del contrato, también es cierto que todas buscan la protección de la legalidad, que puede estar siendo vulnerada con el acto que se presume legal y que si se logra desvirtuar tal presunción, el orden jurídico se verá restablecido; lo que significa, que tanto las acciones de simple nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y la acción contractual tienen en este caso un carácter de legalidad. 2 SANTOFIMIO, (1998, p.68) en cita que hace de José Cretella Junior3 El artículo 44 de la Ley 80 de 1993, contempla las causales de nulidad de los contratos que celebra el Estado, las cuales son en alto grado idénticas a las previstas apara los actos estrictamente unilaterales, que se consagran en el artículo 84 del Código Contencioso 4 Podría pensarse que la diferencia está en la revocatoria directa de los actos administrativos unilaterales, pero esto no es así, por cuanto los contratos también pueden ser sacados de la vida jurídica por parte de la administración, en eventos como los previstos en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, cuando declarando la existencia de una causal de nulidad da por terminado el contrato y ordena la terminación del mismo, o en el caso de una prerrogativa unilateral de la Administración como la caducidad o la terminación unilateral del mismo.
Bogotá (Colombia) • No. 34 • Enero - Junio de 2011 Los atributos de los actos administrativos estrictamente unilaterales 3.2 La ejecución oficiosa implica ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos
La administración pública para el cumplimiento de los fines que persigue el Estado con sus actuaciones, debe gozar
de ciertas prerrogativas, dentro de las cuales se encuentra la de hacer cumplir oficiosamente los actos administrativos que expide, sin necesidad de acudir al juez natural de la misma; lo que implica que la administración, tenga una facultad directa de imposición del derecho frente al particular (Schmidt – Assmann , 2003)5, quien por su parte, debe acudir al juez para que sus derechos sean garantizados.
En efecto, cuando la administración hace cumplir oficiosamente los actos que expide, lo que hace es imponer el derecho, en la medida que los actos administrativos constituyen derecho en un sentido general, porque al lado de las regulaciones del legislativo o las decisiones de la jurisdicción, la administración, también tiene una facultad normativa que se debe involucrar como derecho.
La facultad de ejecución oficiosa de los actos administrativos, se lleva a cabo como consecuencia de la po- testad de que se ha investido a la Administración para poder hacerlo y de la actividad material de la misma para hacerlos cumplir; en el primer evento se habla de ejecutoriedad (PENAGOS, 1992)6 y en el segundo de ejecutividad (SáNChEZ 2004)7, pero en todo caso se está frente a la ejecución oficiosa por parte de la administración para el cumplimiento de las decisiones que profiere. En lo que refiere a los contratos administrativos, este atributo de ejecución oficiosa se ve reflejado en la facultad que tiene la entidad pública de hacer cumplir el contrato sin necesidad de acudir al juez natural del mismo, como sí le corresponde al particular. En efecto, existen prerrogativas de los entes públicos que los colocan en situación de exigir el cumplimiento del contrato, de manera unilateral y oficiosa, como en el caso de las mal llamadas cláusulas excepcionales o exorbitantes8, que con la reforma de la Ley 1150 de 2007 incluye la cláusula de multas9.
5 SChMIDT – ASSMANN, (2003, p. 68) al referirse a la facultad de la administración de imposición del derecho, dice: "Para una imposición eficaz se necesita, antes que nada, que el Derecho sea adecuado para su ejecución. Se precisa de supuestos de hecho normativos en los que se renuncie a la retórica política; y se necesita también una interpretación judicial apta para la ejecución; y que no incurra en innecesarias complicaciones en forma de continuas precisiones y obiter dicta. Pero por encima de todo, hay que destacar que la imposición eficaz del Derecho no es un problema de cada caso concreto, sino una cuestión general sobre la actuación administrativa. Para la imposición eficaz del Derecho es necesaria una adecuada organización administrativa y una dotación suficiente de personal" 6 PENAGOS, (1992, p. 281), expresa sobre la ejecutoriedad de los actos administrativos: "El carácter ejecutorio del acto administrativo es consecuencia directa de su presunción de legalidad, por ello puede, desde el momento preciso en que se profiere, hacerse ejecutar por quien corresponda". 7 SáNChEZ TORRES, (2004, p. 106), cuando se refiere a la ejecutividad, lo hace en cuanto a la fuerza ejecutoria del acto, lo cual nos permite afirmar que está identificando tanto la ejecutoriedad con la ejecutividad; pero identifica las dos instituciones de manera superficial, haciendo alusión al carácter general y particular de imposición de deberes y obligaciones de unos y otros, cuando dice: "La ejecutoriedad no se confunde con la ejecutividad. Esta es propia de cualquier acto administrativo, en cuanto significa la condición del acto que puede ser efectuado. Ejecutividad equivale, por lo tanto, a eficacia en general. La ejecutoriedad es propia solamente de los actos que imponen deberes positivos o negativos; ella presupone que el acto sea ejecutivo, es decir eficaz, y consiste en un modo muy particular de comportarse de tal eficacia que no tiene razón de ser sino en los actos de esta categoría: la posibilidad para la administración de realizar el contenido del acto con el uso inmediato de medios coercitivos". 8 Cuando a la administración se le otorga la facultad de declarar la caducidad de un contrato administrativo, por incumplimiento del contratista, lo que se está evidenciando es el atributo de ejecución oficiosa del acto o ejecutoriedad del mismo, en cuanto no necesita de acudir a la jurisdicción para que declare el incumplimiento; pero además, en el caso de que no la haga, deberá tomar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento, incluyendo la toma de posesión de la obra por la entidad pública que es reflejo de ejecutividad del contrato, en cuanto a que la entidad pública materialmente busca el cumplimiento del mismo. El artículo 18 de la Ley 80 de 1993, lo expresa así: "En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar". 9 Hasta antes de la expedición de la ley 1150 de 2007, la facultad de la Administración para la imposición de multas al contratista, con el fin de buscar cumplimiento del contrato no era clara y en realidad tenía que acudirse al juez del contrato par tal fin; pero con la producción Bogotá (Colombia) • No. 34 • Enero - Junio de 2011 Ciro Nolberto Güechá Medina Es claro que en cuanto a las potestades excepcionales se está frente al atributo de ejecución oficiosa del contrato, ya que la administración sin necesidad de acudir al juez del mismo, busca su cumplimiento, porque en eventos como el de la caducidad, lo que se persigue es evitar que el contrato se paralice y el servicio público se afecte.
Son las multas el mayor reflejo de las facultades unilaterales que tiene la administración para hacer cumplir las obligaciones derivadas del contrato, por cuanto permiten que se coaccione al contratista al cumplimiento, ya que constituyen una sanción de la administración ante eventos de incumplimiento El atributo se predica entonces, tanto de los actos estrictamente unilaterales como de los actos bilaterales, donde el cumplimiento se exige frente al particular o particulares respecto de los cuales el acto surte efec- tos; porque la ejecución oficiosa implica que el acto administrativo surta efectos jurídicos y en esa medida obligue al cumplimiento (SáNChEZ 2004).
Así, esa primera vista, donde pareciera que únicamente los actos administrativos estrictamente unilaterales son objeto de la ejecución oficiosa carece de exclusividad, porque la administración posee potestades unilaterales para hacer cumplir el contrato, sin necesidad de acudir al juez del mismo y tal vez, esta ha sido una de las grandes reformas de la Ley 1150 de 2007, que ha consagrado la posibilidad de imponer multas que hayan sido pactadas, y de hacerlas efectivas sin necesidad que la administración deba demandar su efectividad, ya que puede aplicarlas y cobrarlas a través de sus órganos de jurisdicción coactiva.
Se debe indicar entonces, que la reforma contenida en la Ley 1150 de 2007, contempla una cláusula o potestad excepcional más, al lado de las previstas en el artículo catorce y siguientes de la Ley 80 de 1993, porque a diferencia de lo previsto en el Estatuto Contractual de 1993, no debe acudir al juez del contrato, para imponer y hacer efectivas las multas, que se encaminan a conminar al contratista incumplido a que 3.3 La revocabilidad de los actos unilaterales, no es extraña a los contratos administrativos
Revocar un acto administrativo implica sacarlo de la vida jurídica por decisión de la administración o de la
ley, en cuanto se presenten las causales previstas para tal fin, que en una u otra medida implican violación del principio de legalidad. En efecto, para que el acto administrativo sea revocado debe existir una causal, que permita tomar la decisión y que si se trata de los actos administrativos estrictamente unilaterales, están contempladas en el artículo 69 del actual Código Contencioso Administrativo, 93 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10. Para el caso de los actos contratos, es preciso afirmar, que la revocación opera como una terminación unilateral del mismo, en cuanto se presente violación del principio de legalidad en primera lugar, lo que involucra las causales previstas en el artículo 69 del Decreto 01 de 1984 ahora en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 y las de anulación de los contratos consagradas en el artículo 44 de de la norma antes mentada, se le dio en el artículo 17 la facultad expresa para que la entidad pública imponga unilateralmente las multas pactadas, con el objeto de conminar al contratista a cumplir sus obligaciones, lo que refleja aún más, el atributo de ejecución oficiosa del contrato.
10 El artículo 69 del C.C.A. dice: "Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición política o a la ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra el.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona". Bogotá (Colombia) • No. 34 • Enero - Junio de 2011 Los atributos de los actos administrativos estrictamente unilaterales la ley 80 de 199311 y en segundo lugar, cuando concurran causales de incumplimiento, de orden público y buen servicio público12.
La revocación del contrato implica que la administración lo termine de manera unilateral, si se presenta una de las causales de ilegalidad de los actos, prevista en el Código Contencioso Administrativo ya mentado, que son genéricas y que están consagradas para todos los actos administrativos13. Para el caso específico de los contratos administrativos, la ley ha consagrado unas causales especiales de revocación, cuando hace alusión a la nulidad de los mismos y aunque en principio la institución de la anulación de un acto y la revocatoria del mismo son de naturaleza diferente, en el evento del contrato se identifican, cuando el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, permite que la entidad pública termine el mismo si se presenta alguna de las causales de anulación allí relacionadas14.
De igual manera, es posible identificar la revocatoria del contrato cuando se está frente a la declaratoria de caducidad del mismo, ya que ésta implica una terminación pero por incumplimiento del contratista, lo cual hace la administración en ejercicio de las potestades excepcionales que le asisten y que da lugar a que el contrato deje de existir en la vida jurídica, con unas consecuencias sancionatorias para el colaborador de la administración, pues se le harán efectivas las garantías y quedará inhabilitado para contratar por cinco años.
La entidad pública tiene la potestad unilateral de fenecer el contrato, cuando exista incumplimiento de las obligaciones derivadas del acuerdo entre la persona jurídica del Estado y el particular; siendo ésta una competencia facultativa, puesto que el órgano estatal, tiene la posibilidad de realizar los análisis que corre- spondan, para determinar la conveniencia o no de la terminación del contrato, lo cual ocurre de igual forma, cuando se da la revocatoria del acto administrativo unilateral, ya que la norma del Código Contencioso Administrativo, contempla dos causales de conveniencia, que se evidencian en la revocatoria del acto por interés público o social y por causar agravio injustificado a una persona.
En el mismo sentido, la revocatoria de los actos administrativos y la caducidad del contrato, se asimilan en los efectos que produce la decisión, en el entendido que la revocatoria surte efectos hacia el futuro, lo que sucede de la misma forma con la caducidad y la terminación unilateral por circunstancias diferentes 11 Las causales de nulidad de los contratos administrativos, está previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, así: "De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley.
2. se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.
3. Se celebren con abuso o desviación de poder.
4. se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley" 12 Las causales de incumplimiento hacen relación a la declaratoria de caducidad del contrato, contempladas en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, las causales de orden público y buen servicio, se refieren a la terminación del contrato de forma unilateral en los términos del artículo 17 de la Ley 80 de 1993 y que en este caso no implica incumplimiento del mismo.
13 La redacción que contiene dicha norma, no hace distinción respecto a que clase de actos se aplican las causales de revocación allí consagradas, sino que, por el contrario se refiere a todos los actos administrativos, lo cual incluye los contratos que celebra la 14 El artículo 45 de la Ley 80 de 1993, prevé la facultad de la entidad pública de terminar el contrato de forma unilateral, cuando se presente una de tres causales de nulidad del mismo, consagradas en el artículo 44 y que son: Que se haya celebrado con persona incursa en causal de inhabilidad o incompatibilidad prevista en al Constitución o en la ley, se haya celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal, se declaren nulos los actos en que se fundamente el contrato.
Bogotá (Colombia) • No. 34 • Enero - Junio de 2011 Ciro Nolberto Güechá Medina al incumplimiento, donde los mismos son pro futuro, ya que terminado o caducado el contrato se debe entrar a liquidar, para determinar las obligaciones cumplidas y pendientes entre las partes.
Como se puede observar con lo analizado, en el caso de los actos administrativos unilaterales y los con- tratos administrativos, existe identidad en cuanto al atributo de revocatoria directa, lo que sucede es que la denominación en uno y otro caso es diferente, pero el sustento jurídico argumentativo y de sus efectos es idéntico, lo que implica que la naturaleza jurídica sea la misma, así se trate de modalidades diferentes de actos administrativos, ya que es posible identificar varias clasificaciones de las decisiones de la administración, como se evidenciará más adelante.
3.4 La estabilidad es un atributo del contrato administrativo, que permite el cumplimiento
de los fines del Estado
Cuando una entidad pública celebra un contrato, persigue con el mismo el cumplimiento de los fines generales del Estado y los especiales de la entidad pública, por cuanto los contratos constituyen un mecanismo de actuación de la administración15, que se encamina hacia el bienestar de la comunidad, la satisfacción de intereses generales y la prestación adecuada de los servicios públicos, que son los postulados del Estado Social de Derecho16.
En las anteriores circunstancias, al celebrarse un contrato administrativo, lo que se persigue es el cumplimiento de los fines ya mentados y en esta medida, es preciso que el contrato exista y se ejecute según lo previsto por la entidad pública, porque de lo contrario no tendría razón de ser la celebración del mismo. Significa lo anterior, que el contrato debe permanecer en la vida jurídica y que no existe una facultad discrecional de la administración para terminarlo, ya que debe concurrir una causal precisa para hacerlo, como en los eventos de revocatoria ya estudiados, por cuanto el procedimiento administrativo de contratación es marcadamente formalista, lo que determina que el contrato tenga vocación de existencia y por tal de estabilidad, como ocurre con los actos Podría pensarse que la existencia del contrato administrativo es efímera, ya que al ejecutarse el mismo, des- aparecería de la vida jurídica y que por el contrario los actos unilaterales se prolongan en el tiempo, lo cual no es tan cierto como parece, por cuanto al ejecutarse el contrato, los efectos del mismo se mantienen en la ejecución y en lo que se denomina la etapa post-contractual; por su parte, en los actos unilaterales se presenta en determinadas circunstancias, una vida muy corta y sin embargo, se habla de estabilidad en los mismos, como en el caso de actos que prohíben una manifestación u otorgan el permiso para la misma, los cuales tienen una vida jurídica efímera.
Así, la estabilidad del acto administrativo unilateral y del contrato, se determina no solo por la permanencia de los mismos en la vida jurídica, sino por los efectos que producen en el ordenamiento; y esto es así, que el atributo de la estabilidad, es el mismo en un acto o un contrato de duración transitoria, que en uno de dura- ción permanente; lo que importa en uno y otro caso, es que los mismos se ajusten y respeten el principio de legalidad, porque no se puede concebir la permanencia o existencia de un acto que sea contrario y vulnere el 15 La consagración que hace el artículo 3 del Estatuto Contractual es en este sentido cuando dice: "De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrá en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines". 16 Artículo 2 constitucional así lo prevé cuando consagra los fines esenciales del Estado.
17 El atributo de estabilidad de los actos, se evidencia más en los contratos administrativos, que en los actos unilaterales, por el formalismo en la actividad de contratación, frente a la discrecionalidad que en ciertas circunstancias opera respecto de estos.
Bogotá (Colombia) • No. 34 • Enero - Junio de 2011 Los atributos de los actos administrativos estrictamente unilaterales El respeto a la legalidad, es condición necesaria para que se predique del acto administrativo unilateral y del contrato el atributo de estabilidad; por esta razón, el ordenamiento jurídico colombiano ha consagrado la posibilidad de un control general de los actos administrativos, cuando sólo se busca garantizar la protección del ordenamiento, y lo ha hecho estableciendo una legitimación general para instaurar la acción o pretensión de simple nulidad respecto de los actos administrativos unilaterales, es decir, que cualquier persona puede ejercer el derecho de acudir a la jurisdicción para demandar la nulidad de un acto.
Pero no ocurre lo mismo frente al control de legalidad de los contratos, porque en este caso, no es posible que cualquier persona demande la nulidad de un contrato de la administración, sino que, únicamente pueden hacerlo quienes demuestren interés y solo tienen interés en el contrato para la nulidad del mismo, como lo ha dicho la Corte Constitucional, las partes, el ministerio público y quienes intervinieron en el proceso de selección del contratista; esto, como un reflejo del criterio francés donde se predica que debe existir un derecho particular para instaurar un recurso contencioso de simple anulación, que en el sistema jurídico galo se denomina recurso por exceso de poder.
No podemos estar de acuerdo, con que exista limitación para el ejercicio del control de legalidad de los contratos de la administración, con argumentos de que se entorpecería la actividad y gestión administrativa si se permitiera que cualquier persona demande de nulidad un contrato, porque el artículo 87 del Decreto 01 de 1984 establece que con la sola presentación de la demanda no se interrumpe el proceso de ejecución del contrato, así como ocurre con los actos administrativos estrictamente unilaterales, donde la suspensión del mismo, depende de la solicitud y decreto de la suspensión provisional en los términos del Código Contencioso Administrativo.
Las anteriores argumentaciones permiten afirmar, que los atributos de los actos administrativos unilaterales, son predicables de los contratos, lo cual es lógico, en cuanto a que unos y otros constituyen modalidades de actos ConClusiones
Los actos administrativos tienen unos atributos que los identifican y que son predicables de las diversas moda-
lidades o clasificaciones de los mismos, lo que significa que el contrato administrativo como una clase de acto administrativo, sea titular de dichos atributos.
Es posible hablar de presunción de legalidad del contrato, en cuanto debe respetar y someterse al principio de legalidad, lo cual es claro, pues el procedimiento administrativo de contratación es bien formalista, ya que debe someterse a estrictas regulaciones previamente establecidas en la Constitución, el Estatuto Contractual y sus de- cretos reglamentarios, así como al pliego de condiciones que se adopta para el contrato. El sometimiento a la ley se presume, en la medida que la actuación de la administración se considera ajustada a derecho. Este atributo opera de manera idéntica en los actos administrativos unilaterales y el contrato y se desvirtúa a través de las acciones de legalidad que para los actos unilaterales son la de simple nulidad y la nulidad y restablecimiento del derecho, en cambio para el contrato es la acción contractual.
Por su parte y en cuanto hace referencia a la ejecución oficiosa de los actos y en especial del contrato como atributo del mismo, se refleja en las potestades excepcionales, como imposiciones de la administración para el cumplimiento del contrato, que es lo que ocurre con la caducidad, donde se le da un carácter de sanción al contratista al sustraerse de las obligaciones contractuales18.
18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 14821, Consejero ponente Ricardo Hoyos Duque actor Mariana González, sentencia de 24 de septiembre de 1998 , ratifica el carácter sancionatorio de la caducidad cuando dice :"El carácter sancionatorio que reviste la declaratoria de caducidad del contrato estatal es algo que no puede ponerse en duda, ya que no sólo significa el aniquilamiento del contrato sino que comporta para el contratista la inhabilidad para celebrar contratos durante cinco Bogotá (Colombia) • No. 34 • Enero - Junio de 2011 Ciro Nolberto Güechá Medina Mecanismos como la cláusula de multas, que con la reforma de la Ley 1150 de 2007 se ha convertido en una potestad excepcional de la Administración, es fiel reflejo de la vocación de las entidades públicas para la ejecución oficiosa de los contratos que celebra. Pero es en la revocabilidad, donde los atributos de los actos unilaterales se muestran en todo su esplendor respecto del contrato administrativo, porque en instituciones como la terminación del acuerdo, es donde se deja ver la similitud, en cuanto al retiro de la vida jurídica del contrato del Estado1918.
Es perfectamente viable verificar los atributos de los actos administrativos en los contratos del Estado, para otorgarles la misma naturaleza jurídica; ya no resiste mayor argumentación, la idea de separar el acto unilateral del contrato que celebra la administración, para mantenerlos como dos mecanismos diferentes de actuación de las entidades públicas; por el contrario, presentan características que los identifican y en esta medida, el contrato no es más que una modalidad de acto administrativo.
Si el acto administrativo estrictamente unilateral y el contrato, son titulares de los mismos atributos, su naturaleza jurídica es la misma, lo que permite afirmar que el contrato es una clase de acto administrativo, puesto que dentro de la teoría del acto administrativo, existen múltiples clasificaciones de los mismos, como ocurre a manera de ejemplo con los actos definitivos, de trámite, preparatorios o de ejecución; de esta misma forma, es perfectamente viable una clasificación de actos administrativos unilaterales y bilaterales para involucrar los actos estrictamente unilaterales y los bilaterales, que se reflejan en los contratos que celebran las entidades públicas.
En el derecho español, al contrato administrativo se le otorga el carácter de acto administrativo, incluso, se le iden- tifica como un acto unilateral con aceptación, tomando como referencia que el contrato se perfecciona con el acto de adjudicación, el cual es unilateral porque en el mismo interviene únicamente la voluntad del la administración, pero necesita la voluntad del particular contratista o co-contratante como se le denomina en el sistema ibérico; por su parte en el sistema jurídico francés, se le otorga al contrato la naturaleza de acto administrativo negociado.
Es evidente que el sistema jurídico comparado más próximo ya ha superado la distinción estricta entre contrato y acto administrativo, para identificarlos en su naturaleza jurídica y en su control de legalidad.
(5) años (art. 8 lit. c) ley 80 de 1993. Si la declarativa de caducidad es el aniquilamiento de la relación contractual, es apenas obvio que una medida de tanta transcendencia en el contrato no se tome de manera sorpresiva para el contratista y se le brinde la oportunidad de ajustar su conducta a las estipulaciones contractuales. Es este el sentido del art. 18 de la Ley 80 de 1993 cuando señala que "en caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado", como sería la imposición de multas compulsivas. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 15797 C.P. Myriam Guerrero, en sentencia de 25 de febrero de 2009 dijo:"El artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 1º establece la potestad excepcional de las entidades estatales para interpretar, modificar o terminar unilateralmente los contratos estatales, mediante actos administrativos debidamente motivados que serán susceptibles de impugnación mediante el recurso de reposición y por vía judicial mediante la acción contractual. La misma norma en su numeral 2º establece la obligatoriedad de pactar en los contratos estatales, cláusulas excepcionales al derecho común, de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad del contrato, cuando dichos contratos tengan por objeto la explotación de un monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, la explotación y concesión de bienes del Estado, o cuando se trate de un contrato de obra. Según estos preceptos, una de las potestades excepcionales que el legislador ha conferido a favor de las entidades estatales es la de terminación unilateral del contrato que reviste varias connotaciones especiales y obedece a supuestos distintos. Así, se observa que el artículo 17 de la citada Ley 80, consagró la potestad de las entidades del Estado para terminar anticipadamente y de manera unilateral, el contrato celebrado con un particular, mediante la expedición de un acto administrativo debidamente motivado, cuando el servicio público o la situación de orden público así lo requiera, como también, cuando sobrevengan situaciones que recaen directamente sobre el contratista, las cuales impidan o dificultan continuar con su ejecución. Por su parte el artículo 18 del mismo estatuto contractual, establece la potestad de la Administración para declarar la caducidad del contrato cuando se presenten hechos constitutivos de incumplimiento por parte del contratista, que afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencien que puede conducir a su paralización, voluntad que se manifiesta mediante acto administrativo debidamente motivado en el cual se dará por terminado el contrato y se ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. Además de las potestades consagradas en las normas precedentes, el artículo 45 de la Ley Bogotá (Colombia) • No. 34 • Enero - Junio de 2011 Los atributos de los actos administrativos estrictamente unilaterales RefeRenCias BiBliogRáfiCas
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80 de 1993, otorga al representante de la entidad pública contratante como funcionario a quien compete la celebración de los contratos estatales, la facultad de dar por terminado unilateralmente el contrato, cuando quiera que en él se presente una de las casuales de nulidad absoluta, previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 ibídem; terminación que se materializa mediante la expedición de un acto administrativo motivado". Bogotá (Colombia) • No. 34 • Enero - Junio de 2011 Ciro Nolberto Güechá Medina DICEY, ALBERT. The Law of the Constitución, 2ª edición, 1886. En: h.w. R. wADE, Derecho administrativo, Madrid, Estudio preliminar de Manuel Pérez Olea, estudio politicos, 1971 DIEZ, MANUEL MARIA. Derecho Administrativo, tomo II. Buenos Aires Argentina, Editorial Bibliográfica, 1965. DROMI, jOSé ROBERTO, La Licitación Pública, Buenos Aires, Editorial Astrea, segunda reimpresión, 2002 - El Acto Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 2000.
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