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La motivación de la discrecionalidad administrativa en un nuevo fallo de la Corte Federal Por Luis E. Dates(h)* e Ignacio A. Boulin Victoria** I) Introducción
El motivo de este breve artículo no es otro que el de resaltar la doctrina (ya consolidada) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (C.S.J.N.) respecto del control jurisdiccional sobre los actos administrativos dictados en ejercicio de facultades discrecionales. El fallo en cuestión fue dictado el 8 de abril de 2008 en la causa "Schnaiderman, Ernesto Horacio c/ Estado Nacional – Secretaría de Cultura y Comunicación de Presidencia de la Nación" (S.C., S.2488, L.XLI)[1]. En el dictamen de la Procuración (al que la C.S.J.N. se adhiere plenamente), se explica –a nuestro juicio- la correcta relación que existe entre la discrecionalidad administrativa y la motivación como elemento del acto administrativo: a mayor discrecionalidad, mayor exigencia de motivación. Asimismo, aprovecharemos esta oportunidad para reflexionar –aunque sea someramente- sobre el examen de razonabilidad que debería seguirse en presencia de este tipo de potestades administrativas. Ahora, sin más preludio, nos abocaremos al examen propuesto. II) El caso bajo análisis
II.1) Los hechos
La plataforma fáctica del caso es la siguiente: el Sr. Ernesto Horacio Schnaidermanhabía ingresado en la Secretaría de Prensa y Difusión de la Presidencia de la Nación el 8 de marzo de 1998 como asesor de gabinete del Subsecretario Técnico Administrativo. Posteriormente, con fecha 1 de julio de 1999 había sido designado agente Nivel "A" -por concurso, en el marco del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa (SINAPA)[2]- para desempeñar el cargo de asesor técnico en cuestiones de derecho inmobiliario registral, notarial y catastral en la estructura de la aludida Subsecretaría. Mediante resolución 1/00 de fecha 3 de enero de 2000, el Secretario de Cultura y Comunicación canceló dicha designación en el entendimiento de que al momento del dictado del acto administrativo, el actor carecía de estabilidad en el empleo por cuanto se encontraba en período de prueba y que, por tal motivo, dicho acto había sido emitido dentro de los límites de la competencia asignada a la autoridad administrativa por el Convenio Colectivo de Trabajo (CCT) para la Administración Pública Nacional –aprobado por el decreto 66/99[3]- y por la ley 25.164[4]. inconstitucionalidad de la resolución 1/00. La pretensión del actor fue desestimada en ambas instancias. El caso arribó a la C.S.J.N. con motivo del recurso de queja interpuesto contra la resolución de la Cámara de Apelaciones del Trabajo que había rechazado el recurso extraordinario federal interpuesto contra la sentencia de aquel tribunal. II.2) Las sentencias de las instancias ordinarias
Tanto en la primera como en la segunda instancia se rechazó la pretensión anulatoria del actor. La Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al confirmar la sentencia de primera instancia, consideró que, al momento del dictado de la resolución 1/00 (que canceló la designación del Sr. Schnaiderman), el actor carecía de estabilidad en el empleo, ya que se encontraba en período de prueba y que, por tal razón, dicho acto había sido emitido dentro de los límites de la competencia asignada a la autoridad administrativa por las normas vigentes (CCT y ley 25.164). En apoyo de esta postura, mencionó la norma del artículo 42 inciso a) de la ley 25.164 que prevé, como una de las causales de extinción de la relación de empleo público, la posibilidad de cancelar el nombramiento del personal sin estabilidad en los términos del artículo 17 de la ley 25.164[5]. Los jueces de Cámara entendieron que si se exigiera que el acto que dispusiese la cancelación tuviera que reunir la totalidad de los recaudos previstos en el artículo 7 de la ley 19.549 carecería de sentido la existencia de la norma prevista en el artículo 42 inciso a) de la ley 25.164. Respecto de la tacha de inconstitucionalidad del artículo 25 del CCT[6] dijeron que no era exigible que en el acto se invocara causa o motivo, ni que se diera cumplimiento a los requisitos de la ley 19.549, porque bastaba la simple remisión a las normas que autorizan a cancelar el nombramiento. Asimismo, los magistrados de segunda instancia afirmaron que era razonable pensar que, durante el período de prueba, la designación del agente público pudiese válidamente cancelarse sin expresar motivo alguno, pues de otro modo no se advierte cuál sería la utilidad práctica del período de prueba. Finalmente, concluyeron que la resolución 1/00 (que cancelaba el nombramiento de un empleado de la Administración Pública Nacional durante el período de prueba) implicaba una decisión política que -en principio- los jueces no pueden revisar, salvo que se configurara una ilegítima discriminación, circunstancia que, según la Alzada, no había sido acreditada en el caso. II.3) El dictamen de la Procuradora Fiscal y el fallo de la C.S.J.N.
Toda vez que los miembros de la C.S.J.N., en forma unánime, compartieron e hicieron suyos los fundamentos expresados por la Procuradora Fiscal, cabe remitirse, pues, al meduloso y conciso dictamen efectuado por la Dra. Monti con fecha 13 de marzo de 2007. El thema decidendum radicaba en establecer si la resolución que canceló la designación del actor -que se encontraba en período de prueba- debía cumplir con los requisitos de la ley 19.549. Al respecto, el dictamen de la Procuradora Fiscal fue categórico: "no puede sostenerse válidamente que el ejercicio de las facultades discrecionales, por parte del órgano administrativo, para cancelar la designación de un agente durante el período de prueba (según le autoriza el art. 25 del CCT) lo eximan de verificar los recaudos que para todo acto administrativo exige la ley 19.549, como así también respetar el sello de razonabilidad que debe acompañar a toda decisión de las autoridades públicas". Seguidamente, la Procuradora Fiscal hizo referencia a lo resuelto por la C.S.J.N. en la causa "Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos s/ acción de amparo"[7] para recordar la ya consolidada doctrina de que el control judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales encuentra su ámbito de actuación, por un lado, en los elementos reglados de la decisión y, por otro lado, en el examen de su razonabilidad. La Dra. Monti analizó luego la existencia de vicios en los elementos del acto administrativo para llegar a la conclusión de que la resolución 1/00 era nula de nulidad absoluta. En efecto, sostuvo que, descartada la ausencia de idoneidad para ejercer el cargo y descartada también una eventual reestructuración organizativa de la dependencia, la cancelación de la designación del Sr. Schnaiderman aparecía desprovista de causa. Además, señaló la Procuradora Fiscal en su dictamen que la resolución impugnada omitía invocar fundamento alguno que tornara razonable la revocación del nombramiento efectuado, afectándose de esta manera la motivación del acto administrativo. Y continuó explicando que no se podía cancelar la designación del actor –empleado designado por concurso- sin expresar las razones que lo justificaban[8]. Esta omisión tornó ilegítimo el acto, "sin que quepa dispensar dicha ausencia por haberse ejercido potestades discrecionales, las que -por el contrario- imponen una observancia más estricta de la debida motivación"[9]. Por último, la Procuradora Fiscal señaló que la circunstancia de que la entidad administrativa obrare en ejercicio de facultades discrecionales no implicaba de ninguna manera que ello pudiera constituir un justificativo de su conducta arbitraria ni autorizaba a omitir los recaudos que, para el dictado de todo acto administrativo, exige la ley 19.549. Finalmente, el dictamen de la Procuradora Fiscal concluyó opinando que correspondía (i) declarar mal denegado el recurso extraordinario, (ii) hacer lugar a la queja y (iii) revocar la sentencia apelada que había rechazado la demanda. Compartiendo y haciendo suyos los argumentos de la Procuradora Fiscal, la C.S.J.N., con fecha 8 de abril de 2008, hizo lugar a la queja y al recurso extraordinario, revocó la sentencia de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y devolvió el expediente para que se dictara un nuevo fallo. III) De nuevo sobre la motivación del acto administrativo y la discrecionalidad
administrativa
Sabido es que la ley 19.549 (Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, LNPA) establece en su artículo 7 inciso f, el requisito de la motivación de todo acto administrativo, exigiendo que deba explicitarse su causa y su finalidad. Este recaudo es una consecuencia derivada del artículo 1 de la Constitución Nacional que establece la forma republicana de gobierno[10]. En este orden de ideas, la ley 25.188 de ética en el ejercicio de la función pública determina, como pauta y deber de comportamiento ético, "fundarlos actos y mostrar la mayor transparencia en las decisiones adoptadas sin restringir información, a menos que una norma o el interés público claramente lo exijan"[11]. Cuando estamos en presencia del ejercicio -por parte de la Administración Pública- de facultades discrecionales que puedan afectar, de manera directa o indirecta, derechos y garantías de los particulares, el requisito de la motivación se intensifica. Pero la motivación no es sólo una garantía para el administrado sino que funciona –además- como una garantía para el Estado, ya sea dentro o fuera de la Administración Pública. La verificación de ese requisito permitirá a los jueces comprobar si esas potestades administrativas se ejercitaron en forma legítima o no, esto es, si se respetó o no el bloque de juridicidad. Como bien señala el dictamen de la Procuradora Fiscal en el fallo que motiva este comentario, "[e]s precisamente la legitimidad -constituida por la legalidad y la razonabilidad- con que se ejercen tales facultades [se refiere a las discrecionales], el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias"[12]. III.1) Las facultades discrecionales de la Administración Pública
La potestad estatal ejercida por el administrador[13] tiene, como elemento distintivo, su carácter subordinado a todo el bloque de juridicidad. Como bien señala Comadira, en virtud de este principio las autoridades estatales deben actuar con sujeción a los principios generales del derecho que derivan de la dignidad de la persona y de la naturaleza objetiva de las cosas, a la Constitución Nacional, a los principios que surgen de ella, a los tratados internacionales —que gozan de jerarquía normativa superior a las leyes desde la reforma constitucional de 1994 e, incluso, antes de ella, por imperio de la jurisprudencia sentada en su momento por la Corte Suprema— a la ley formal, a los reglamentos —en subordinación expresada en el conocido principio de inderogabilidad singular de los reglamentos— a los precedentes administrativos, en la medida en que en su seguimiento esté comprometida la garantía de igualdad, y, según alguna doctrina, a ciertos contratos administrativos[14]. Así las cosas, la potestad administrativa está necesariamente sujeta al derecho, entendido el término en sentido amplio[15]. Por ello, el requerimiento del respeto a la juridicidad por parte del administrador alcanza tanto a la actividad reglada como a la actividad discrecional. Expresa Gordillo que "[l]as facultades de un órgano administrativo están regladas cuando una norma jurídica predetermina en forma concreta una conducta determinada que el particular debe seguir, o sea cuando el orden jurídico establece de antemano qué es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso concreto"[16]. En "relativa contraposición", la actividad discrecional se da cuando se permite al que ejerce función administrativa una apreciación subjetiva del interés público comprometido y un margen para completar creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una entre varias alternativas igualmente válidas para el derecho[17]. De manera similar, ha dicho la C.S.J.N.[18] que la potestad de ejercicio discrecional se verifica cuando el legislador autoriza a quien debe aplicar la norma en el caso concreto para que realice una estimación subjetiva que completará el cuadro legal y condicionará el ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuida previamente o de su contenido particular al no imponerle, por anticipado, la conducta que debe necesariamente seguir[19]. Asimismo, el cimero tribunal explicó que la estimación subjetiva o discrecional por parte de los entes administrativos constituye una libertad de apreciación legal[20], que la esfera de discrecionalidad no implica que dichos entes actúen desvinculados del orden jurídico[21] y que no existen actos reglados ni discrecionales cualitativamente diferenciables, sino únicamente actos en los que la discrecionalidad se encuentra cuantitativamente más acentuada que la regulación y a la inversa[22]. En definitiva, la discrecionalidad absoluta no existe porque la Administración se encuentra ligada a la Constitución y a los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional y debe actuar para conseguir los fines que éstos le imponen, todo ello siempre dentro del marco de la juridicidad antes mencionado. III.2) La motivación como requisito esencial del acto administrativo
La motivación puede ser definida como "la explicación, manifestación, o exteriorización certera y fundada de las circunstancias fácticas y de los principios generales del derecho o normas jurídicas positivas, como así también de las razones que llevaron al dictado del acto administrativo"[23]. Consiste en la expresión concreta de las razones que inducen a emitir el acto y de los recaudos referentes a los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y el derecho aplicable[24]. Si bien destacada doctrina considera a la motivación como parte del elemento "forma"[25], esta subsunción podría llevar a no aprehender en su real dimensión axiológica la importancia de la motivación como elemento esencial del acto administrativo[26], máxime cuando la ley 19.549 parecería diferenciar al elemento forma del requisito de la motivación[27]. En definitiva, como advierten Tawil y Monti, no se trata de un simple requisito formal del acto administrativo sino de fondo, ya que se vincula con la perfección del acto más que con sus formas externas[28]. La necesidad de la motivación del acto administrativo ha sido explicada en base a diferentes argumentos: (i) todo acto debe ser motivado a fin de completar el mismo en virtud de un principio de claridad; (ii) el principio de ejecutividad de los actos administrativos parte de la presunción de legalidad, y presume una inversión de la carga de la prueba a favor de la Administración, a cambio de cuya prerrogativa ésta queda obligada a motivar sus resoluciones; (iii) debe aplicarse por analogía las reglas sobre actos procesales, siendo la obligación de motivar un principio de derecho público que se funda en el respeto de los ciudadanos[29]. Ha sido expresado, también, que la motivación satisface, entre otras, las siguientes finalidades: (i) que la Administración, sometida al derecho de un régimen republicano, de cuenta de sus decisiones; (ii) que éstas puedan ser examinadas en su legitimidad por la justicia en caso de ser impugnadas; (iii) que el particular afectado pueda ejercer debidamente su derecho de defensa[30]. En definitiva, una adecuada fundamentación del acto administrativo permite, por un lado, que los administrados puedan comprender el acto jurídico que incide sobre sus derechos y, por otro lado, facilita la tarea judicial para controlar la existencia y configuración de los elementos reglados del acto y para verificar la razonabilidad intrínseca de la decisión administrativa (mencionamos anteriormente que la motivación operaba también como una garantía para el propio Estado). Pero, además, consideramos que la motivación también constituye parte de una gestión eficiente de la actividad administrativa. Más aún, cuando estamos en presencia del ejercicio de facultades discrecionales, por cuanto el esquema jurídico de la actividad discrecionalidad –caracterizada como apreciación de los hechos durante el procedimiento preparatorio de la decisión, libertad en el contenido de la decisión y ajuste de ésta a la finalidad (interés jurídico comprometido)- constituye el ámbito natural en el que puede desenvolverse un obrar administrativo eficiente y, por ende, III.3) La relación directamente proporcional entre discrecionalidad y
motivación
La relación entre motivación y discrecionalidad administrativa es, a nuestro juicio, directamente proporcional. A mayor discrecionalidad, mayor exigencia de motivación. Por ello, celebramos auspiciosamente que en el fallo comentado se siga consolidando jurisprudencialmente esta tendencia, que la doctrina ya venía sosteniendo[32]. El dictamen al que adhiere la C.S.J.N. en "Schnaiderman" no hace más que reforzar estas nociones fundamentales en cuanto a que el ejercicio de potestades discrecionales impone una observancia más estricta de la debida motivación. El control judicial de la actividad discrecional administrativa es una derivación lógica de encuadrarla dentro de los cánones de la juridicidad. En rigor, no hay control de la discrecionalidad en sí sino tan sólo de su ejercicio. Pero hay que decir también que el control de los elementos reglados del acto no implica el control de la discrecionalidad misma sino tan sólo de sus aspectos extrínsecos. Como acertadamente señala Sammartino, el control de los actos de pura administración (o discrecionales) debe incluir, además de la fiscalización de sus elementos reglados, el examen y valoración de la razonabilidad del núcleo discrecional de la decisión[33]. Así, un acto administrativo podría ser nulo de nulidad absoluta cuando las medidas que el acto involucre no sean proporcionalmente adecuadas a su finalidad[34]. Y es aquí donde el terreno se hace más inestable, porque ese grado de análisis (que parecería adentrarse en el núcleo de esa libertad de apreciación legal) conlleva el riesgo de que el juez sustituya a la voluntad administrativa, en cuyo caso el remedio no sería tanto mejor que la enfermedad. Modificar la discrecionalidad administrativa por la discrecionalidad judicial no parecería ser el camino a seguir[35]. Los actos dictados en ejercicio de facultades discrecionales serían prácticamente irrevisables en sede judicial si no se expresaran sus razones. Lo que no haría otra cosa que dar rienda suelta a la posibilidad de un obrar arbitrario, antijurídico, contrario a un Estado de Derecho. La garantía de fundamentación del acto no es una cuestión secundaria, instrumental, prescindible, subsanable[36]. La necesidad de fundamentar el acto no es un requisito vacío, sin contenido. Coincidimos con Gordillo en que la exigencia de una expresa, razonada y explícita fundamentación no se satisface con la exposición de los antecedentes; se debe argumentar por qué la Administración considera que en virtud de esos hechos, se decide de tal o cual manera para alcanzar el fin querido por el ordenamiento jurídico[37]. Al respecto, pensamos que, en ciertos casos, la expresión concreta de las razones que inducen a emitir el acto administrativo en ejercicio de facultades discrecionales puede requerir -por parte del órgano emisor- la mención de las razones por las que no emitió un acto posible pero distinto. Es decir, porque se emitió un determinado acto y no se eligió alguna otra alternativa de aquellas permitidas por el derecho. La conjunción del principio de gestión transparente y eficiente de la cosa pública, el requisito de motivación del acto administrativo, y la razonabilidad de todo acto estatal, induce a la necesidad de que las "concretas razones" que ofrezca el funcionario como fundamento de su decisión muestren que la alternativa elegida era razonablemente válida[38]. Sería óptimo que, especialmente en los casos vinculados con el presupuesto público del Estado o con derechos fundamentales de los particulares, la Administración utilizara parámetros estrictos de conveniencia o necesidad. El juicio de proporcionalidad, en el sentido elaborado por la doctrina y la jurisprudencia alemana y española[39] para verificar en sede judicial la constitucionalidad de actos estatales –ya sean legislativos o administrativos- podría servir a la administración para fundamentar sus decisiones. Este examen (que incluye los sub-principios de idoneidad, necesidad y razonabilidad stricto sensu) ha sido utilizado recientemente por la C.S.J.N. para descalificar como inconstitucionales reglamentos administrativos que afectaban derechos fundamentales[40]. Este criterio debería ser utilizado por la Administración, pues -en efecto- el juicio de necesidad (en cuanto implica que el órgano emisor del acto estatal, entre los distintos medios posibles, elija el menos gravoso para los derechos fundamentales involucrados)[41] resulta plenamente compatible con el ejercicio de la función administrativa. Así, la Administración estaría constreñida a emitir el acto discrecional que sea más conveniente al interés público pero sin afectar indebidamente los derechos fundamentales[42]. El test judicial de razonabilidad utilizado recientemente por la C.S.J.N. exhibe un método de análisis que se aproxima al que, desde nuestro punto de vista, debería imperar en el ejercicio de toda actividad estatal, primordialmente en la función administrativa como gestora inmediata de la satisfacción del interés general en un Estado Constitucional de Derecho[43]. IV) Corolario
Decir que una decisión administrativa no está motivada no importa, a nuestro criterio, adentrarse en un análisis de mérito, oportunidad y conveniencia que, como es sabido, es invocado generalmente cuando los jueces deciden no decidir. La tutela judicial efectiva (ahora ampliada a la protección administrativa eficaz y oportuna[44]) consagra la interdicción de arbitrariedad que, entre otras cosas, obliga a todo órgano público a motivar sus decisiones, en forma razonable y con arreglo a la ley, de modo de hacer posible un adecuado y suficiente control jurisdiccional[45]. Para controlar la actividad discrecional en sí y para analizar la consistencia o coherencia intrínseca de la decisión administrativa[46], es necesario acudir a otros parámetros, a pautas típicas de un test de razonabilidad más estricto (juicio de necesidad de la decisión y del balance entre los costos y beneficios de su adopción, por ejemplo). Pero, en última instancia, para estar en condiciones de determinar si el acto administrativo es irrazonable o no, tenemos que verificar primeramente si está debidamente motivado. Requerir la motivación explícita como recaudo de validez del acto administrativo no puede calificarse como un rigorismo formal, ya que se trata de una exigencia que, por imperio legal, es establecida como elemental condición para la real vigencia del principio de legalidad en la actuación de los órganos administrativos, presupuesto ineludible del Estado de derecho y del principio de juridicidad en la actuación de los órganos administrativos[47]. *Abogado, egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Actualmente, cursando el primer año de la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad Austral. Miembro del Estudio Jurídico "Baker & McKenzie Sociedad Civil" (Buenos Aires). **Abogado, egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Mendoza. Actualmente, cursando el primer año de la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad Austral. Miembro del Estudio Jurídico "Egües, De Casas, De Paolis, Boulin, Benegas & Vallone" (Mendoza). [1]Causa N° S.2488, L.XLI - "Schnaiderman Ernesto Horacio c/ Estado Nacional - Secretaría de Cultura y Comunicación de la presidencia de la nación (recurso de hecho)" - CSJN - 08/04/2008 (elDial - AA473E) [2] Aprobado por Decreto del Poder Ejecutivo Nacional (P.E.N.) 993/91 del 27 de mayo de 1991 (texto ordenado por Resolución 299/95) y publicado en el Boletín Oficial (B.O.) 27165 con fecha 28 de junio de 1991. [3] Dictado por el P.E.N. el 29 de enero de 1999 y publicado en el B.O. 29094 del 26 de febrero de 1999. [4] Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional, sancionada el 15 de septiembre de 1999, promulgada de hecho el 6 de octubre de 1999 y publicada en el B.O. 29247 del 8 de octubre de 1999. [5] Que dice: "El personal comprendido en régimen de estabilidad tendrá derecho a conservar el empleo, el nivel y grado de la carrera alcanzado. La estabilidad en la función, será materia de regulación convencional. La adquisición de la estabilidad en el empleo se producirá cuando se cumplimenten las siguientes condiciones: a) Acredite condiciones de idoneidad a través de las evaluaciones periódicas de desempeño, capacitación y del cumplimiento de las metas objetivos establecidos para la gestión durante transcurso de un período de prueba de doce meses de prestación de servicios efectivos, como de la aprobación de las actividades de formación profesional que se establezcan". [6] Que establece: "Durante el período de prueba la designación del agente podrá ser cancelada en cualquier momento por la autoridad que lo designó". [7] Fallos 315:1361, sentencia del 23 de junio de 1992. En este caso, seis de los miembros de la C.S.J.N. (los tres restantes habían propuesto rechazar el recurso extraordinario por inadmisible en los términos del artículo 280 del C.P.C.C.N) habían (i) considerado arbitraria la sentencia dictada por la Cámara Federal de Bahía Blanca, (ii) admitido la queja y abierta la instancia extraordinaria pero (iii) rechazado la demanda interpuesta por la actora bajo el argumento principal de que no se había probado, dentro del estrecho marco cognoscitivo de la acción de amparo, los vicios de los elementos del acto había decidido revocar el permiso. [8] Ello, además, porque las normas de la CCT y la ley 25.164 -al supeditar la adquisición de la estabilidad en el empleo a la verificación de las de las condiciones de idoneidad durante el período de prueba- configuran una limitación a la decisión discrecional del órgano administrativo. [9]En apoyo de esto, se hizo referencia a la sentencia dictada por la C.S.J.N. en la causa "Lema, Gustavo Atilio c/ Estado Nacional – Ministerio de Justicia de la Nación s/ proceso de conocimiento" (Fallos 324:1860, sentencia del 14 de junio de 2001). [10]Comadira, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, anotada y comentada, con colaboración de Laura Monti, Bs. As., La Ley, 2002,Tomo I, pág. 202. Ver, también, Ekmedjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, Bs. As., Depalma, Buenos Aires, 1993, Tomo I, pág. 146 y ss, quien sostiene la más amplia necesidad de publicidad de los actos de la administración. [11] Ley N° 25.188, artículo 2, inciso e). Esta ley fue sancionada el 29 de septiembre de 1999, promulgada el 26 de octubre de 1999 y publicada en el B.O. 29262 del 1 de noviembre de 1999. [12] En este sentido, se cita la doctrina legal de los fallos "Berrutti, Rafael c/ Nación Argentina" (Fallos 307:639) y "Solá, Roberto y otros c/ Estado Nacional - Poder Ejecutivo s/ empleo público" (Fallos 320:2509, sentencia del 25 de noviembre de 1997). [13] Al respecto, ver -por todos- García De Enterría, Eduardo – Fernández, Tomás, Curso de Derecho Administrativo, Primera edición con notas de Gordillo, Agustín, Buenos Aires, La Ley, 2006, Tomo I, págs. 449/495. [14]Comadira, Julio Rodolfo, "La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del control judicial", en ED, 186 – 600. [15]De la Cuetara, Juan Miguel, Las potestades administrativas, Madrid, Tecnos, 1986, págs. 13/43. Toda potestad pública está sujeta al derecho, pero en su variante jurisdiccional y legislativa, la potestad es a la vez creadora de derecho, por lo que su sujeción sería, en cierta medida -y según este autor-, menor. [16]Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, 9° edición, Bs. As., F.D.A., 2007, Tomo I, capítulo X, pág. 10 (consultado en http: www.gordillo.com). [17]Sesín, Domingo Juan, Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica. Nuevos mecanismos de control judicial, con prólogo de Frías, Pedro, Buenos Aires, Depalma, 1994,pág.126. [18] Fallos 315:1361, sentencia del 23 de junio de 1992, en autos "Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos s/ acción de amparo". [19]Fallos 315:1361, considerando 6. [20] Fallos 315:1361, considerando 7. [21] Fallos 315:1361, considerando 8. [22] Fallos 315:1361, considerando 10. [23]Barraza, Javier I., Manual de Derecho Administrativo, Bs. As., La Ley, 2005, pág. 214. [24] LNPA, artículo 7, inciso e). Al respecto puede verse, con provecho, Tawil, Guido S. – Monti, Laura, La motivación del acto administrativo, Bs. As., Depalma, 1998. [25] Ampliar en Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6º edición actualizada, Bs. As., Abeledo – Perrot, 1998, Tomo II, pág 150 y ss. [26] Nuestra idiosincracia demuestra cotidianamente que no damos a las formas la importancia necesaria. La teoría de la subsanación (aplicada, por ejemplo, en la motivación posterior a la emisión del dictado del acto administrativo) podría verse como un producto de ello. Resulta interesante al respecto el informe del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo: "Informe Nacional de Desarrollo Humano 2005. Argentina después de la Crisis. Un tiempo de oportunidades" en http://www.undp.org.ar/desarrollohumano/dh2005.html (último acceso el 20 de agosto de 2008). [27]En este sentido, vale recordar que a los fines hermenéuticos, la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos 323:1625, sentencia del 21 de junio de 2000, en autos "Arcuri, Gabriel A. c/ Estado Nacional"). [28]Tawil, Guido S. – Monti, Laura, La motivación…, cit., pág. 5. [29] SCJ Mendoza, sentencia del 16 de mayo de 1984, en autos "Aguilar c. Municipalidad de Guaymallén", 1984, voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci. [31]Mata, Ismael, "Legalidad y eficiencia en la administración pública", en Estudio sobre Tribunales de Cuenta y de Control Público, Salta, pág. 338. [32] Ver sobre este punto, Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, 3º ed. actualizada, Bs. As., Abeledo Perrot, 1981, Tomo II, págs. 441/448. [33]Sammartino, Patricio Marcelo E., "Procedimiento administrativo, juridicidad e interés público", en AA.VV., Cuestiones de Procedimiento Administrativo, Bs. As., R.A.P., 2006, pág. 54. [34] LNPA, artículo 7, inciso f), párr. 1, 2° parte. Ver, además, Mairal, Héctor A., "Los vicios del acto administrativo y su recepción por la jurisprudencia", L.L. 1989-C, 1014. [35]Corvalán, Juan G., "Control judicial de la discrecionalidad administrativa", L.L., 27 de mayo de 2008. [36]Gordillo, Agustín, Tratado., cit., Tomo III, capítulo X, pág. 13 (consultado en http: www.gordillo.com). [37]Gordillo, Agustín, Tratado… cit., Tomo III, capítulo X, pág. 15 (consultado en http: www.gordillo.com). [38] La Administración se encuentra en su gestión diaria frente a problemas perversos, en el sentido de que su solución puede ser múltiple y no definitiva. Al respecto, véase Harmon, Michael M. y Mayer, Richard T.Teoría de la organización para la administración pública, México, Fondo de Cultura Económica, 1999, págs. 33/43. [39] Ver, al respecto, Cianciardo, Juan, "Máxima de razonabilidad y respeto de los derechos fundamentales", en Persona y Derecho 41, Pamplona, España (1999), pag. 45/46. [40] Conforme recientes sentencias de la C.S.J.N. en autos "Gottschau, Evelyn Patricia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires", del 8 de agosto de 2006 (considerando 9 del voto de la mayoría) y "Mantecón Valdés, Julio c/ Estado Nacional - Poder Judicial De La Nación", del 12 de agosto de 2008 (apartado VII del dictamen del Procurador General Dr. Esteban Righi). [41] Cfr. Cianciardo, Juan, "Máxima de razonabilidad…", cit.,págs. 45/55. [42]Cabe aclarar que no deben verse en estas dos expresiones significados contrapuestos, ya que ambas pueden ser armonizadas y se suponen mutuamente si son interpretadas en las esferas de su funcionamiento razonable y ponderando un real equilibrio entre las prerrogativas estatales y los derechos de los particulares. Es que, por un lado, el bien común, implica la posibilidad de desarrollo y goce de los derechos fundamentales, y, por el otro lado, los derechos fundamentales participan de un doble carácter, individual e institucional (Serna, Pedro, y Toller, Fernando,. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, La Ley, Buenos Aires, 2002, pág.78). No es que el bien común sea la suma de los bienes individuales, sino que es una armonía, una síntesis, "un estado de cosas que ofrece el conjunto de condiciones para que la convivencia se desarrolle en bienestar, y que favorece a los miembros del grupo y a los grupos menores" (BidartCampos, Germán J., Lecciones Elementales de Política, 5º edición, Bs. As., E.D.I.A.R.,1987, pág.184). [43] Ampliar en Sammartino, Patricio Marcelo E., "Procedimiento administrativo.", cit., especialmente, págs. 57/65. [44] C.S.J.N., sentencia del 14 de octubre de 2004, en autos "Astorga Bracht, Sergio c/ COMFER s/ Amparo". [45]Cassagne, Juan Carlos, "Sobre el sistema de invalidez y los vicios del acto administrativo (a propósito de la doctrina que pretende borrar la distinción entre nulidad y anulabilidad)", en ED 174-961. [46] De la Riva, Ignacio, "Algunas reflexiones en torno del bien común y la discrecionalidad administrativa", R.A.P. N° 258, Bs. As., 2000, pág. 18. [47] Fallos 314:625, sentencia del 18 de junio de 1991, en autos "González Vilar, Carmen c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", disidencia de los Dres. Ricardo Levene (h.) y Eduardo Moliné O'Connor.

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