Microsoft word - c i r c u l a r no. 002 - via gubernativa y revocatoria directa - oficina de asesoria juridica duitama

C I R C U L A R 002
FECHA: 26 de Marzo de 2009
PARA: DESPACHO DEL ALCALDE, SECRETARIOS DE DESPACHO Y GERENTES DE
INSTITUTOS DESCENTRALIZADOS.
DE: Lalo Enrique Olarte Rincón – Asesor Jurídico
ASUNTO: Propuestas para la atención que se debe dar en los recursos de la
vía Gubernativa y Revocatoria Directa.
En cumplimiento del propósito principal de esta oficina jurídica, como es el de brindar asesoría y asistencia jurídica a la Administración municipal, me permito hacer algunas sugerencias y observaciones respecto a los recursos de la vía Gubernativa y Revocatoria Directa. Es importante tener en cuenta que frente a las decisiones administrativas el derecho de defensa de los posibles afectados, se encuentra garantizado mediante el ejercicio de los recursos, cuyo objeto propio es de controvertir la voluntad administrativa plasmada en los actos por esta producidos, dando la oportunidad también a la Administración de revisar sus decisiones, antes de que sean sometidas a control jurisdiccional. Para la concreción de tal derecho de defensa, están instituidos recursos propios de la vía gubernativa, como los de reposición, apelación y queja que le permiten al administrado impugnar el acto ante el mismo funcionario que lo expidió o ante su superior, con el fin de que este sea modificado, revisado o revocado. Los recursos son el mecanismo que concede el derecho para que la misma Administración revise sus actuaciones, las cambie, modifique o adicione, de haber lugar a ello, lo que se entiende en otras palabras como agotamiento Administrativo establece igualmente, la limitación a la interposición de
dichos recursos, estipulando que no procede recurso alguno contra los
actos de carácter general (como los Decretos y resoluciones de carácter
reglamentario) frente a los cuales lo adecuado es la impugnación directa
ante la jurisdicción contencioso administrativa, tampoco cabe recurso
contra los actos de trámite: es decir aquellos que se producen dentro de
una actuación administrativa con el fin de impulsarla hacia su conclusión
(como los oficios por medio de los cuales se les comunica a las partes de
los trámites administrativos), actos preparatorios: que son los que se
dictan para posibilitar un acto principal posterior, (como el auto que
decreta la práctica de pruebas dentro del procedimiento administrativo)
actos de ejecución1: Los que deben realizarse para que se cumpla un acto
administrativo en firme, (como los oficios por medio de los cuales se
ordena el cumplimiento del acto administrativo definitivo). No obstante
lo anterior cuando exista norma expresa procederá recursos contra esta
clase de actos.
Procedencia de los Recursos: Al tenor de lo dispuesto en el Art. 50 del
C.C.A, por regla general, contra los actos que pongan fin a las
actuaciones
apelación y queja, son actos definitivos los que ponen fin a una
actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente sobre
el fondo del asunto y los actos de trámite cuando hagan imposible
continuar el procedimiento, poniendo fin a la actuación administrativa.
Recurso de Reposición2: Es la vía procesal a través de la cual se llega
directamente ante el funcionario que tomo la decisión administrativa con
el fin que la aclare (explique o despeje puntos dudosos), modifique
(retome el contenido del acto sustituyéndolo en parte) o revoque (deje
totalmente sin efectos la decisión remplazándola o derogándola). Se
interpondrán por escrito en la diligencia de notificación personal o
1 Código Contencioso Administrativo, Articulo 49. 2 Libro. Tratado de Derecho Administrativo. Autor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Editorial Universidad Externado de Colombia. Pags .287 y 288. Edificio Administrativo Calle 15 – Carrera 15 / oficina 203 / Telefax: 7600320

dentro de los 5 días siguientes a ella, así mismo dentro de los 5 días
siguientes a la desfijación del edicto con que se surtió la notificación.
Recurso de Apelación3: Es la vía procesal que se interpone directamente o
como subsidio del de reposición, ante el funcionario que profirió la
decisión, para que se surta ante su inmediato superior con el fin que
éste la aclare, modifique o revoque. Es subsidiario de la reposición
cuando esta es interpuesta. Se interpondrán por escrito en la diligencia
de notificación personal o dentro de los (5) días siguientes a ella, así
mismo, dentro de los (5) días siguientes a la desfijación del edicto con
que se surtió la notificación. El recurso de apelación es obligatorio
para agotar la vía gubernativa de conformidad con lo dispuesto en el Art.
51 del C.C.A.

No procede cuando se trate de funcionarios respecto de los cuales no
existe superior jerárquico, caso en el cual no sería necesario acudir a
la vía gubernativa para impugnar el acto ante la jurisdicción
contenciosa. Por ejemplo las decisiones de los alcaldes, gobernadores y
demás autoridades superiores de otras entidades territoriales o públicas.
En los casos anteriores de la interposición de los recursos ya sea de
reposición y/o apelación si el funcionario competente no quisiere
recibir el escrito contentivo del recurso se podrá presentar ante el
procurador regional (departamental) o ante el personero municipal, para
que este ordene recibirlo y tramitarlo e imponga las sanciones
correspondientes.
Recurso de Queja4: Es procedente cuando se rechace el de apelación ;
desde esta óptica es facultativo y se interpone directamente ante el
inmediato superior de aquel funcionario que negó la apelación, que debe
ser el mismo que produjo el acto, mediante escrito al que deberá anexarse
copia de la providencia a la que se haya negado el recurso. El superior
ordenará, una vez recibido el escrito que se le remita el expediente,
procediendo luego a decidir lo que corresponda. El de queja no es un
recurso obligatorio. Lo expuesto para los recursos anteriores sobre su
inadmisión por el funcionario competente es plenamente válido para este
recurso.
Notificación de los Recursos
La notificación es requisito para la eficacia y obligatoriedad de los
actos administrativos según lo dispuesto en el artículo 47 del código
contencioso administrativo:
"En el texto de toda notificación o publicación se indicarán los recursos
que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las
autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerlo".
Así mismo con respecto a la falta o irregularidad de la notificación
dispone el artículo 48 del código contencioso administrativo:
"Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la
notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la
parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella
o utilice en tiempo los recursos legales.
Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan
las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46, disponiendo
3 Libro. Tratado de Derecho Administrativo. Autor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Editorial Universidad Externado de Colombia. Pags .288y 289. 4 Libro. Tratado de Derecho Administrativo. Autor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Editorial Universidad Externado de Colombia. Pags .289. Edificio Administrativo Calle 15 – Carrera 15 / oficina 203 / Telefax: 7600320

este último que cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones
afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido
en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva, por una vez, en
el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos
efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde
sea competente quien expidió las decisiones".

Oportunidad para la interposición de los recursos: De los recursos de
reposición y apelación habrá de hacerse uso por escrito, en la diligencia
de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a
ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso;
los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier
tiempo, de conformidad por lo dispuesto en el artículo 51 del C.C.A.
Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos
procedentes, la decisión quedará en firme.
El término de (5) días para la interposición del recurso hace referencia
a días hábiles, dentro del concepto de día para el vencimiento del
término se tiene en cuenta las horas hábiles, equivaliendo el término de
vencimiento no no al real fin del día, sino al de la actividad laboral de
la respectiva entidad.

Requisitos5: Para la interposición de los recursos se requiere, que sea
interpuesto personalmente (o por su apoderado), por escrito debidamente
sustentado con expresión clara de los motivos de su inconformidad y en
debida oportunidad. También será necesario relacionar las pruebas con las
que se pretende dan sustento al recurso y por ultimo indicar el nombre y
el lugar de notificaciones del recurrente.
Respecto del efecto en que se conceden los recursos administrativos el
artículo 55 del Código Contencioso Administrativo establece que se
concederán en el efecto suspensivo, es decir se suspende el trámite en
primera instancia mientras el mismo funcionario o el superior decide.
Respecto de las Pruebas: De conformidad con los Arts. 56,57 y 58 del
C.C.A. Los recursos de reposición y de apelación siempre deberán
resolverse de plano, a no ser que al interponerse este último se haya
solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir
el recurso considere necesario decretarlas de oficio.

Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de
Procedimiento Civil. (Pruebas Anticipadas: Reconocimiento y exhibición,
testimonios, inspecciones judiciales y peritaciones de documentos.
Pruebas en el curso de un Proceso: documental, testimonial, dictamen
pericial, inspección judicial, indicios, prueba por informe y cuales
quiera otros medios. NOTA: La confesión si bien es un medio de prueba no
es procedente en materia administrativa) Arts. 175, 199, 213 a 301 del
Código de Procedimiento Civil.
Cuando sea del caso practicar pruebas, se señalará para ello un término
no mayor de treinta (30) días, ni menor de diez (10). Los términos
inferiores a treinta (30) días podrán prorrogarse una sola vez, sin que
con la prórroga el término exceda de treinta (30) días.
En el auto que decrete la práctica de pruebas se indicará, con toda
exactitud, el día con que vence el término probatorio.
Desistimiento
Por último respecto de los recursos que se pueden interponer en el ámbito
administrativo, según el artículo 54 del C.C.A. se puede extraer, que se
podrá desistir en las condiciones del artículo 13 de la misma norma.
5 Código Contencioso Administrativo; Articulo 52.
Edificio Administrativo Calle 15 – Carrera 15 / oficina 203 / Telefax: 7600320
"ARTICULO 13. C.C.A. DESISTIMIENTO. Se entenderá
que el peticionario ha desistido de su solicitud si
hecho el requerimiento de completar los requisitos,
los documentos o las informaciones de que tratan
los dos artículos anteriores, no da respuesta en el
término de dos (2) meses. Acto seguido se archivará
el expediente, sin perjuicio de que el interesado
presente posteriormente una nueva solicitud."

Silencio Administrativo
El ejercicio de los recursos administrativos, cuando no son resueltos
oportunamente por las autoridades, pueden generar silencio administrativo
con la consecuente configuración de actos fictos o presuntos, es decir
aquellos actos que hacen referencia a "una presunción o ficción legal por
virtud
Administración, y producidas además determinadas circunstancias, se
entenderá denegada u otorgada la petición o el recurso formulado.
Existen 3 clases de silencios administrativos:
1. Silencio Administrativo Negativo: Es la regla general, se produce
cuando transcurridos tres meses contados a partir de la presentación de
una petición, no se notifica decisión que la resuelva (art. 40 C.C.A.), o
cuando no se resuelva de fondo la petición.
2. Silencio Administrativo Positivo: Es la excepción y opera solamente en
los casos expresamente previstos en disposiciones especiales (art. 41
C.C.A.), donde el silencio de la administración equivale a decisión
positiva. Como en el caso de las reclamaciones por servicios públicos6,
teniendo la obligación de resolver las peticiones quejas y recursos que
presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del
contrato de servicios públicos, dentro de un término de (15) días
hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.
Es necesario tener en cuenta que da lugar a falta disciplinaria gravísima
que puede conllevar la destitución del cargo e inhabilidad general de
conformidad con la ley 734 de 2002 código único disciplinario Art. 48 No.
35 dar lugar a la configuración del silencio administrativo positivo.
3. Silencio Administrativo Contractual: Se encuentra consagrada en el
Estatuto General de Contratación en desarrollo del principio de economía
(art. 25, No. 16 Ley 80/93), señalando que las solicitudes que se
presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal
no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se
entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante
en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el funcionario o
funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los
términos de esta Ley.

Revocatoria Directa de Actos de Carácter Particular y Concreto7
De conformidad con lo previsto en el artículo 73 del C.C.A, cuando un
acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de
carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual
categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito
del respectivo titular.
6 Artículo 158 de la ley 142 de 1994 7 Artículo 73 C.C.A Edificio Administrativo Calle 15 – Carrera 15 / oficina 203 / Telefax: 7600320
Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos
en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de
hecho que no incidan en el sentido de la decisión.

La Revocación Directa y sus Diferencias con los Recursos Gubernativos8
La solicitud de revocación directa de un acto administrativo no podrá
operar si se han ejercitado los recursos de la vía gubernativa, conforme
lo estatuye el artículo 70 del C.C.A, lo cual pone de presente la
incompatibilidad que existe entre ellas.
1. Los recursos gubernativos se deciden a solicitud de parte: del afectado; la revocación directa puede proceder a petición de parte o de oficio. 2. La revocación directa puede operar en cualquier tiempo, inclusive en relación con actos en firme o aun cuando se haya acudido a la jurisdicción contencioso administrativa siempre que en este último caso no se haya proferido auto admisorio de la demanda; los recursos de la vía gubernativa deben interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación personal o por edicto, o a la publicación del acto objeto de los mismos. 3. La revocación directa procede, por regla general, contra toda clase de actos generales o particulares; en tanto que la vía gubernativa no procede contra actos de carácter general, de trámite, preparatorios o de ejecución, salvo las excepciones que consagre la ley. 4. La revocación directa se puede pedir ante el mismo funcionario que expidió el acto o su inmediato superior; mientras que los recursos gubernativos solamente se pueden intentar así: el de reposición ante el mismo funcionario que expidió el acto y los de apelación y queja ante el inmediato superior. 5. La revocación directa sólo procede cuando se den las causales previstas en el artículo 69 del C.C.A., mientras en la vía gubernativa se pueden impugnar los actos por cualesquiera clase de inconformidad. 6. La revocación directa de los actos de carácter particular está sujeta a normas especiales contenidas en los artículos 73 y 74 ibídem; en tanto que en la vía gubernativa no hay restricción alguna. Atentamente,


Lalo Enrique Olarte Rincón
Asesor Jurídico

8 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de noviembre 23/92. Exp. 1856. M.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz Edificio Administrativo Calle 15 – Carrera 15 / oficina 203 / Telefax: 7600320

Source: http://duitama-boyaca.gov.co/apc-aa-files/66313739303435613331333465376136/C_I_R_C_U_L_A_R__No_002_OFICINA_JURIDICA.pdf